我们都知道每个电影在上映之前总会有一些宣传海报，海报的形式也是各种各样的，有时候为了衬托作品往往会采用一些别人的人物作品，例如图画、动漫、卡通人物等，这些的使用会不会构成侵权呢？这侵权了吗？
一、案情导入
电影《80后的独立宣言》正式上映前，被告某制片公司为电影宣传特制作了海报。该海报上三分之二部分突出了男女主角形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多体现年代特征的元素，包括身着校服的少先队员参加升旗仪式等情景；黑白电视机、缝纫机、二八式自行车等日用品；铁皮青蛙等玩具；以及“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象。“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。原告“葫芦娃”“黑猫警长”的著作权人诉至法院，要求制片公司停止侵权、赔偿损失。
二、案件分歧
未经著作权人同意，在电影海报中使用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品是否侵害他人著作权？
一种意见认为，未经著作权人许可擅自使用他人美术作品，侵害了他人著作权，故制片公司应承担侵权责任。
另一种意见认为，本案符合著作权法第二十二条中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形，构成合理使用，故制片公司并不侵权。
三、案件评析
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1、著作权法第二十二条详细列举了12种构成合理使用的行为，该些情形下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。(注：12种情形：
(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
(9)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
(11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
(12)将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
2、《著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此，审查判断是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。
3、著作权法第二十二条列举的第二种合理使用情形规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的程度越高，就越有可能构成合理使用。著作权法及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对原作品性质这项要件的考查。同时著作权法第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”相关规定则是对引用的数量和内容、引用后果即对原作品市场或价值是否产生影响等相关要素的考虑。
4、考察使用的目的和性质要素时，可关注在使用过程中是否对原作品内容进行了转换，如果使原作品产生新的信息、新的美学、新的认识和理解，就属于典型的合理使用行为。本案中，“葫芦娃”“黑猫警长”形象与其他图片共同形成海报的背景构图，无论是契合海报主题还是说明电影主角的年龄身份特征，作品均已被注入了新的内容、含义和信息，呈现了完全不同的审美和艺术表达。换言之，涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高。
5、对原作品性质进行审查时，如果原作品属于已经发表的作品，则对原作品的引用更容易构成合理使用。本案涉案作品“葫芦娃”和“黑猫警长”是动画片中的角色造型美术作品，动画片已于上世纪八十年代播出，因此涉案作品均属于已经发表的作品。
6、考虑引用是否适度时，应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一“使用的目的和性质”在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用。某些情形下，引用他人整个作品也可能构成合理使用。本案中，虽然涉案“葫芦娃”和“黑猫警长”两个角色造型美术作品在电影海报中整体呈现，但其与其他20多个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用。从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用作品只是属于辅助、配角、从属的地位。从海报的外观来看，涉案海报突出的是电影男女主角，约占整个海报的二分之一。涉案作品占海报面积较小，且与其他背景图案比例协调，“葫芦娃”“黑猫警长”的形象并未突出显示。虽然电影海报对两涉案作品进行了完整引用，但是一般动画形象不太可能作部分形象的引用，在本案中该项因素需结合其他因素进行综合认定。
7、引用后果因素主要考虑的是对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周，电影内容中并没有出现任何有关“葫芦娃”“黑猫警长”的内容，除了海报中的使用，电影宣传文案中也未涉及“葫芦娃”“黑猫警长”内容。这与著作权人自身作品的正常使用没有冲突，在市场上未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或弃用的情形。
对此，因为在海报上的主要是为了宣传电影，用其他人物来衬托，如果说该海报使用的卡通人物只为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品即不会侵权，对于电影海报使用知名卡通人物侵权了吗？关键在于该卡通人物的使用是不是在著作权法规定使用的12种合理情形内，如果是，则不会构成侵权。
