不可抗力作为民事责任的免责事由，几已成为各国立法的通例。我国在《民法通则》第107条中规定：“因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”由此可见，我国现行立法也采纳了这种做法。究其原因，答案可能很简单：不可抗力免责规则充分体现了公平原则。
然而，笔者通过对不可抗力免责规则的重新审视，认为不可抗力免责规则并没有充分体现公平原则的精神，它给一方当事人以极端的风险，使其权利义务明显失衡。所以，不可抗力免责规则与公平原则之间存在着冲突，需要对其进行调整才能使它与公平原则相衡平。
一、现行的不可抗力免责规则的风险分配
不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。 [1]不可抗力的不能预见性是指根据现有的技术水平，一般人对某种事情的发生不可预见;不可避免并不能克服，指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事情的发生并克服某种造成的损害后果。 [2]而且，它是一种客观情况，即当事人的主观意识不能左右的客观现象。 [3]既包括自然现象也包括社会现象，不包括特定人的行为。
不可抗力免责规则，其内容是当不可抗力导致合同不能履行或者不能完全履行时，违约人因违约事由的不可抗力性质及不可抗力事由与损害结果的因果关系得以免除一切违约责任。违约人与被违约人因不可抗力所致损失不论大小差异如何均由当事人各自承担。
由此，我们不难得出不可抗力风险的含义，即当事人签订契约索要承担的因不可抗力事件致使契约无法履行或不能完全履行所导致的损失的危险。 结合以上分析及我国现行立法的有关规定，我们可以看出现行不可抗力免责规则的风险分配主要由两个方面：(1)依据过错责任原则，违约人被免除一切违约责任;(2)不可抗力给当事人一方或双方造成的损失，由当事人独自承担。 追溯该风险分配原则的根据，可以在罗马法中发现踪迹。“对偶然事件谁也不能负责”、“偶然事件由被击中者承担。” [4]这是罗马法最早确立不可抗力免责规则所依据的两个根本训条。具体而言是指在因不可抗力而无法履行或无法完全履行的合同中，双方当事人都没有过错，因而不能要求一方或双方承担责任，但不可抗力的损害后果又是客观存在的，总得要有承受者。于是，只好让“上天”来选择“不幸者”，被击中的人承担。[page]
二、现行不可抗力免责规则风险分配的缺陷
(1)现行不可抗力免责规则风险分配是以过错责任原则为根据的，二者并不符合公平责任原则，也没有顺应国际发展趋势。根据“无过错则无责任”的原则，不可抗力之所以成为免责事由是因为违约人对于不可抗力事由的出现及其损害没有过错。但单方面从违约人是否有过错来判断其是否应承当责任，是不符合现代国际潮流的。 我国1999年10月1日起施行的新合同法，将原来的过错责任原则改变为无过错责任原则，其基本措辞“当事人不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当……”与《民法通则》第111条一脉相承。从条文的演化过程来看，立法者将违约责任规定为无过错责任的意图是明确的。而且，无过错责任是合同法的发展趋势。《联合国国际货物销售合同公约》第45条、国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》第7.4.1条、欧洲委员会起草的《欧洲合同法原则》第101条等都采纳了无过错责任。不仅如此，无过错责任原则也更符合违约责任的本质。 公平责任原则正是属于无过错责任原则中的负责概念。“旨在使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复，是对过错责任原则及无过错责任原则僵硬性的不久。” [5] 不可抗力是过错责任原则中的免责概念，与公平责任原则是两个不同范畴的对立概念。而当今的不可抗力免责规则风险分配的根据仅为过错责任原则，并未涉及公平责任原则，这就导致了它不能实现实质的公平，只能停留在形式公平上。只有同时符合过错责任原则和公平责任原则，才能真正的体现公平原则。
(2)现行不可抗力免责规则风险分配是对“偶然事件由被击中者承担”的狭义理解。在不可抗力情况下，免除无过错的违约人的违约责任，显然是符合公平原则的。但违约人所承担的风险责任却不能不加区别的一并免去。狭义理解“被击中者”为一方当事人，使另一方当事人的风险责任得以免除，而该方当事人却要独自承担极端风险，显然对双方当事人的利益分配不公平。
(3)王利明教授曾说过：“在不可抗力导致合同不能履行或不能完全履行的情况下，债权人固然丧失它的期待利益，或遭受某些损害，但债务人的损失更大——他的特定标的物灭失或人身受损。”这种论证的逻辑是“小受害者”原谅“大受害者”，这种相对平衡是符合公平原则的。但值得商榷的是：一定是债务人的损失更大吗?在具体的不可抗力违约事件中，究竟违约人与其被违约人谁是“小受害者”谁是“大受害者”都是不确定的。我们固然不能说被违约人就是大不幸者，当然也不能说违约人损失就是最大的。当债权人的损失明显大于债务人时，由“被击中”的债权人独自承担不可抗力风险是有失公平的;反之，债务人虽然被免除了违约责任，但其仍要独自承担不可抗力风险，尤其当债务人的损失较大时，这样的“由被击中者独自承担”就更有失公平了。[page]
三、构筑新的不可抗力免责规则风险分配的框架
由上述分析可以看出，由某一方当事人独自承担风险责任是与公平原则相冲突的。因此，笔者认为应该对其进行适当调整和修改，形成更符合公平原则的新的风险分配结构。具体而言应包括：
(1)依据过错责任原则，违约人被免除一切违约责任;(2)因不可抗力造成的损害，应由双方当事人根据公平责任按照一定比例共同承担。具体理由有三点：
第一，新规则兼顾了过错责任原则和公平责任原则，实现了实质的公平。
具体表现在新规则的第二个内容，它使违约人虽可免除违约责任但不可免除不可抗力的风险责任。因为“被击中者”不应是狭义的“违约人”或“被违约人”，而应是双方当事人。当事人订立合同，是为了通过互相帮助而实现各自的期待利益。只有通过共同履行合同，双方才有可能实际拥有这种利益。因此，当事人双方在履行合同过程中应视为一个整体，共同追求利益。在该过程中因不可抗力而遭受的损失也应视为共同损失，其风险责任自然应由双方当事人共同承担。
第二，新规则使法律条文相一致，有利于司法实践。
《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这与《民法通则》第107条的规定有出入，说明了我国现在只将公平责任原则限制在侵权行为法中，而没有普遍适用该原则。笔者不禁要问：为什么不能将该原则推广开来呢?难道这样不能更能体现民法的公平原则吗? 在侵权行为法中，不可抗力之所以可以适用公平责任原则，是因为侵权行为与损害结果有因果关系。相应的，在合同法中，不仅仅是不可抗力与损害结果有因果关系，履行合同的行为也与损害结果有因果关系。因为只有在双方当事人正在履行合同的过程中，因不可抗力造成的损害结果才是合同法中有存在意义的损害。若当事人所遭受的不可抗力损害并不是发生在履行合同过程中，如发生在合同签订之后开始履行之前，则损害只能由所有权人独自承担，不能要求对方当事人与已对此损害共担风险。因此，损害结果与履行行为的关联性是要求对方当事人与之共担风险的必备条件。
由上可知，若将《民法通则》第132条的规定适用于合同法中，可以使不可抗力免责规则与公平原则达成衡平，使法律条文相一致，有利于司法实践。第三，新规则对经济建设也有积极作用。[page]
按照现行规则，当事人一方(不特定)要独自承担风险责任。 但不可抗力损害较大时，这种责任则更为沉重。要任何一方独自承担这么沉重的责任，不符合公平原则，也不利于当事人以后的再生产或再经营。因为在当今社会中， 中小企业及个体经济所占的比例越来越大，而他们的经济资本不雄厚，经济能力脆弱，经不起严重的损失风险打击。若要这样的当事人独自承担风险责任，将使其在商业活动中畏手畏脚，活动经营范围缩小，特定地区(如有自然危险存在的地区)的经济发展速度减慢，不利于经济建设。
依据新规则，可以减轻当事人的风险压力，尤其在经济合同方面，有利于鼓励当事人积极再生产、再经营，协调经济发展的不平衡性，促进我国经济建设健康的发展。
通过以上论述，笔者认为应该对现行不可抗力免责规则的风险承担进行调整，依据公平责任原则共同承担风险责任，这样才能避免与公平原则的冲突，达到两者的衡平。
