一、问题的提出
非典型性肺炎(“非典”)疫情对中国人民的生产、生活造成了巨大的影响，到目前为止确诊病例有5327名之多。2003年5月9日，国务院颁布《突发公共卫生事件应急条例》，将“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”规定为“突发公共卫生事件”。非典是卫生部确定的乙类传染病并且传染了数千人，因此非典疫情作为重大的传染病疫情属于突发公共卫生事件之一。根据《突发公共卫生事件应急条例》，发生突发公共卫生事件后，医疗人员、科研人员应当服从应急安排，国家可以对公共运输系统、药品、食品、水源、突发事件现场、以及确诊和疑似病人采取控制或隔离措施。
同时，这一突发公共卫生事件造成的影响远远超出了上述法律规定的政府行为;对此，下文有详细的分析。因而，实践中出现了一个广为关注的问题：是否可以以非典为由免责?为此，理论界和实务界展开了一定程度的讨论。在中国大陆的法律体系下，鉴于立法者明确否弃了情势变更制度，同时意外事件也不构成免责事由 [1]，这一问题最后简化为：非典=不可抗力?对此，有人呼吁最高法院出台专门的司法解释。司法解释的确可以凭借其作为立法之一的效力将突发公共卫生事件定性，但是，在非典的性质难以明确界定的情况下，如果出台一个一刀切的司法解释，就有可能导致不公平的结果。比如，把不能免责的情况规定为可以免责，那么应当承担违约责任的当事人就可能因此逃脱了违约责任;或者，简单规定不能以突发公共卫生事件免责，那么就等于规定当事人有义务克服因为突发公共卫生事件产生的所有情况。可见，免责事由界定过宽降低了合同约束力，过窄又加重了当事人的义务。
虽然，6月24日，世界卫生组织已经将北京从疫区名单上去掉，首都人民的生产、生活已经趋于正常;但是，在这场突如其来的突发公共卫生事件中凸现出的很多问题并没有得到圆满解决。尽早反思非典疫情中的种种问题，对于今后类似突发事件中法律、政治以及经济上问题的解决，具有重大的借鉴意义。因此，本文从不可抗力的概念入手，进而以非典为例将突发公共卫生事件的影响在法律上细化，最终具体分析突发公共卫生事件中不可抗力的构成和主张，希望能为这一问题在今后的解决提供一点借鉴。
二、不可抗力的定义[page]
作为合同法发展的主要趋势之一，严格责任成为包括我国在内的大部分国家的合同归责原则。按照合同法的这一基本原则，合同一旦有效成立，对双方当事人即具有法律约束力，任何一方不履行或不适当履行，就应当承担违约责任，同时相对方取得采取各种补救措施的权利。是为“合同神圣原则”。但是，合同法也形成了这样一个原则，即如果在合同成立后，发生了不能预见且超出一方合理控制的事件，阻止这一方履行合同义务，则受阻一方可以免除承担违约责任的义务。各国对于免责的法律制度各不相同，德国称为“履行不可能”，英美法称为“合同落空”，我国采用法国法上的“不可抗力”制度。从我国《民法通则》和《合同法》对于不可抗力的规定上着手，可以发现，由于我国对不可抗力的法律规定存在下文所述的缺陷，导致对不可抗力概念和构成的认识模糊，从而增加了这一问题的不确定性。
不可抗力(Force Majeure)是大陆法系中法国法上的概念 [2]，《法国民法典》第1148条规定。当债务人不履行债务系因不可抗力所造成时，其责任即可全部免除，亦即债务人不承担任何损害赔偿责任。我国在《民法通则》和《合同法》中应用了这一概念。就合同法的规定而言，《合同法》117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”那么，什么是不可抗力呢?《合同法》117条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”由此，可以得出我国民法中不可抗力的构成要件如下：a.客观情况;b.不能预见;c.不能避免;d.不能克服。由于这四个构成要件过于简练，需要进一步扩充其含义。
第一，关于客观情况的含义。从时间上，构成不可抗力的客观情况应当发生在合同订立以后，否则就是可以预见的，当事人坚持订立合同，应当视为自担风险。同时客观情况必须发生在履行期之前;如果当事人迟延在先，他就对违约有过错，因此不能以不可抗力主张免责。从来客观情况的范围来看，不同国家的规定有所不同，通说认为我国将自然灾害、政府行为以及社会事件都包含在客观情况中，而第三人的行为、尤其是单个人的行为是不包括在内的。
第二，另外三个要件可以说是第一个要件的定语，即客观情况是不能预见、不能避免、不能克服的。不能预见这一定语没有问题，不能避免、不能克服则有值得商榷之处。如果要将这两个定语的意思表达更明确，可以发现有两种解释：一种认为，不能预见、不能避免、不能克服的都是客观情况的发生;另一种认为，不能预见、不能避免的是客观情况的发生，不能克服的是客观情况的影响。[page]
如果采用前一种解释，“不能克服客观情况的发生”显然有动宾搭配不当的嫌疑。对于一个事件的发生，要么起促进作用，如“促成”事件的发生，要么起阻碍作用，如“避免”、“阻止”或“防止”其发生，何来“克服”?如果一定要这样搭配，“克服”只能解释为阻碍作用，那么“不能避免”和“不能克服”这两个要件就重复了。
另一方面，第二种解释中，不能克服的宾语是客观情况的影响。那么“客观情况的影响”又是对什么的影响呢?继续补充句子的成分，完整的句子应当是：不能克服客观事件对履行合同的影响。如果这一点得到了证明，那么就等于证明相应的客观情况是履行合同出现的问题—违约的原因，或者至少是原因之一。这样，不能克服这一要件中就包含了因果关系。可是，如上述，《合同法》117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”这里要求，免责需要证明的是“因不可抗力不能履行合同的”，相当于是将“因果关系”与“不可抗力”并列作为免责的条件，可以理解为在判定不可抗力时，并不包括因果关系的考量，这显然与第二种解释矛盾。
所以，从上述分析中可以看出，从现行法规的规定来看，不可抗力的定义可以有两种解释，而长期以来，我国法律在不可抗力定义上的这一矛盾之处一直被忽视。在适用不可抗力时，主流观点是直接将因果关系作为不可抗力的构成要件 [3]，进而可以直接在不可抗力和免责之间划上等号;但是也有人将因果关系仅作为免责的构成要件而不放入不可抗力的构成要件 [4]。
对于不可抗力内涵的不同认识，恰恰是目前对非典是否构成不可抗力存在分歧的原因之一。虽然从实践中看，无论采用何种解释，当事人主张免责均需要证明因果关系，在最终结果上殊途同归;但是，一方面，从法律的严谨性出发，应当尽量统一概念的界定，另一方面，如果采用第二种解释，抛开因果关系，抽象地谈不可抗力，与不可抗力作为免责事由的立法宗旨不甚相符。例如，地球的一端发生了大地震，地震属于客观情况，而且其发生是不可预见、不可避免的，但是这一地震对于一个地球的另一端合同的履行可能是没有影响的，那么采用第一种解释将这一地震认定为不可抗力的意义可能仅限于理论上的探讨。因此，笔者在本文中将采用主流观点，将因果关系纳入不可抗力的构成要件中。[page]
另一方面，对于不可抗力的外延，法国法并没有列举式的明确成文法规定，司法实践中即使发生罢工、进出口限制、政府征用等事件，也要考虑具体案情，只有当这些情况符合法律规定的不可抗力要件，特别是事件使得债务人履行合同不可能时，法院才允许免除债务人的违约责任。我国法律也没有对不可抗力的具体形态作出明确规定，通说认为不可抗力可以包括下述几个方面的客观情况：(1)自然灾害，如火灾、地震、台风等;(2)社会事件，如内战、罢工、动荡等;(3)政府行为，如管制、禁运等。但是，这些客观情况在具体的一个合同项下是否构成不可抗力，需要根据不可抗力的构成要件具体分析，不能一概而论。
此外，当事人可以在合同中约定一类事件是不可抗力。但是合同中的这种约定还是需要依赖法院根据不可抗力的构成要件进行判断：如果约定的不可抗力不符合法律对于不可抗力的规定，那么这种约定很可能是无效的。相反，如果直接约定一类事件是免责事由，那么在不违反诚实信用原则的情况下，这种约定是有约束力的。
三、突发公共卫生事件的影响
在明确了不可抗力的概念之后，应当对突发公共卫生事件也作出细致的分析以避免判断的不全面或者不准确。上文提到，根据《突发公共卫生事件应急条例》，突发公共卫生事件是指“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”。作为这些影响公众健康的事件之一，非典是最为引人关注的。因此，下文以非典疫情为例进行说明。非典的重大影响有哪些?
非典型肺炎，是受《传染病防治法》规范的一种乙类传染病。截至2003年8月4，非典型肺炎在中国大陆已经有非典患者348人死亡，确诊病例5327人，数万人被隔离。因为非典疫情，北京市政府宣布部分行业停业，各个地方政府对从疫区来的人员采取了程度不同的隔离措施，大量流动人口离开疫情严重的城市，WHO发出了旅游警告，航空公司取消了航班，外国政府的隔离要求……这些情况根据性质可以分为六类：
1. 非典疫情或者说非典型性肺炎疾病本身，即非典型性肺炎这一疾病在中国大陆乃至全球的传播情况，这既包括患疾病本身，也包括疫情传播带来的心理恐惧。
2. 政府行为，包括中国政府和外国政府、中央政府和地方政府采取的措施，如体温测量、健康申报、消毒、各种活动的限制、控制或取消、对医院、旅馆等机构的征用、部分行业的停业以及人员或场所的强制隔离等措施。对政府行为具体分析，可以将上述政府行为分为三类，第一类是健康检查和卫生保证措施，包括如体温测量、健康申报、消毒等，这类措施的特点是虽然当事人承担了额外的义务(配合体温测量、填写健康申报表、购买消毒用品)，但是当事人的时间、金钱和合法权利并没有受到实质影响;第二类是限制型措施，例如各种活动的限制、控制，这些措施中当事人的合法权利受到了限制，但是并不是完全剥夺;第三类是强制性措施，例如对医院、旅馆等机构的征用、部分行业的停业以及人员或场所的强制隔离等措施，这类措施往往暂行剥夺了当事人的合法权利甚至是人身自由。[page]
3. 社会事件，包括一些物资的短缺、疫区流动人口的大量离开，虽然没有官方的统计，但是对个人以及企业的影响不能忽视。
4. 个人行为，主要是由于对非典的恐惧而采取的自我保护行为，如拒绝上班、出差等。
5. 国际组织的旅游警告。什么时候作出，什么时候解禁。
6. 其它非政府行为，是指国家机关以外的企业、事业单位和其他组织采取的措施，如居民委员会禁止小区居民以外的人员进入、航空公司取消航班等。
四、突发公共卫生事件中的不可抗力的构成
上文以非典这一典型的突发公共卫生事件为例对突发公共卫生事件的影响作了细化，下面继续以非典为例，具体分析上述六类影响是否构成不可抗力。
首先，在上述因非典产生的情况中，第一项是后五项的原因，因此突发公共卫生事件是否构成不可抗力可以在两个层次讨论：影响公众健康的疫情、食物中毒、不明疾病等事件本身和事件结果。很多讨论试图对非典是否是不可抗力下一个结论，笔者认为从这一层次――突发公共卫生事件层次讨论不可抗力的适用是没有意义的。因为突发公共卫生事件中只有具体情况才能实际影响合同的履行，疫情等事件本身对患者以外的主体的直接影响主要是心理上的恐惧，但是心理的恐惧不能成为影响合同履行的法律原因。所以，无法抽象地讨论突发公共卫生事件的发生对合同履行的影响，不能说突发公共卫生事件本身构成了不可抗力。下文将具体分析上述第二至第五项情况是否可以适用不可抗力。
其次，从不可抗力的构成要件出发，可以将个人行为和国际组织的旅游警告排除在不可抗力以外，因为前者不属于客观情况，而后者不是强制性的故而不构成不可克服;对于其它非政府行为，第一，在大部分情况下可以克服，比如可以和居民委员会协商、原有航班取消可以改用其他交通方法，第二，第三人的行为不具有外在于人的行为的客观性的特点，不应归于客观情况 [5]，。因此，后三类事件不构成不可抗力。
第三，对于社会事件，通说认为罢工、骚乱等事件可以成为不可抗力 [6]，但是在此次非典疫情中出现的种种情况是否可以归入社会事件当中并没有定论。物资短缺以及劳动力流动等事件究竟能否构成不可抗力，最终还是要落实到不可抗力的构成要件上，一方面要看这些事件的严重程度是否达到了难以克服的程度，另一方面要看具体合同的履行是否受到了实际的阻碍。举例而言，北京的疫情爆发后，流动人口的确有所减少，可仍有大量的外地农民工在京工作，因此以不能招募工人为由主张不可抗力由于不能证明具备“不可克服”这一要件而很难得到支持。但是，如果需要招募的工人属于特定工种，或者招募的数量巨大，那么在从事特定工种工人均已经离开或留京工人数量不足为由主张不可抗力，就可能得到支持。[page]
最后，政府行为是否应构成不可抗力的争议主要集中在政府行为的不可预见性和不可避免性上。主张政府行为不构成不可抗力的或者认为政府行为变动过于频繁，当事人可以预见政府行为发生的可能性 [7];或者认为政府行为毕竟不同于自然灾害，当事人通过努力也有可能改变政府的具体行为，因此政府行为的影响是可以避免的。但是，对于非典疫情中中国政府采取的以及其它突发公共卫生事件中政府将依法采取的一系列强制性的政府行为，由于是突发的事件所引起的，因此超出了合理的预见范围;另一方面，这些政府行为是根据突发事件的严重性依据《突发公共卫生事件应急条例》、《传染病防治法》等法律、法规采取的，一般的经济主体无法改变政府的决定。因此，如果政府为控制疫情而采取的强制性行为导致当事人不能履行，应当认定不可抗力成立。举例而言，如果某一宾馆被整体隔离，在隔离期间出租客房的合同即受到了不可抗力的影响而不能履行，因此对于出租客房合同的履行而言，整体隔离宾馆的事件是不能预见、不能避免和不能克服的，应当认定为不可抗力;而如果预定客房的当事人根据其他合同本应到该城市履行特定义务，却以预定的客房被隔离为由主张不履行其他合同不应得到支持，因为虽然预定的客房不可用，但是还有其他住宿场所可以选择，所以对于其它合同的履行而言整体隔离宾馆的事件不是不可克服的，没有构成不可抗力。
在此基础上可以对前述三类政府行为作出更具体的分析。第一类行为仅仅给当事人带来了时间上和金钱上的一点损失，很难证明因此不能履行合同，所以一般不会构成不可抗力;第二类行为往往是从总量上进行限制，并没有绝对剥夺当事人的权利，因此证明不能履行合同也是有难度的;而对于强制性的行为，如果当事人的人身自由或履行特定义务的权利被暂时剥夺了，那么在当事人的自由或权利被剥夺的期间内，应当认定构成了不可抗力。
五、不可抗力的主张
上文讨论了突发公共卫生事件中的哪些情况可能构成不可抗力，而实践中同样需要解决的一个问题是：如何主张不可抗力?
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，不可抗力的主张有三个方面：
第一，需要举证相应情况符合不可抗力的四个构成要件。[page]
第二，需要尽通知义务，以减轻损失。但是，《合同法》没有规定不尽通知义务的后果是不能主张不可抗力，还是在未通知而扩大损失的限度内不能主张不可抗力。从《合同法》的规定上看，及时通知的目的是：“减轻可能给对方造成的损失”。与此目的相对应，对于未能及时通知的后果，合理解释应当是承担扩大的损失，而不是全部损失。
第三，应当在合理期限内提供证明。虽然法律规定了提供证明的义务，但是没有规定有权出具证明的机构。从实践中来看，我国目前出具不可抗力证明的机构主要有两个，一个是国际经济贸易促进委员会及其各地分会，另一个是各级公证机构。前者的证明包括两种，一种是不可抗力证明，这种证明是在该委员会认为事件满足《合同法》规定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判断;另一种证明称为不可抗力事件证明，仅对事件的发生作出证明。对于证明的效力，不论是否包含法律的判断，由于最终是否构成不可抗力的解释权仍然在法院，因此不可抗力的证明只能起到初步证据的作用，如果对方当事人能够证明相应的情况不符合不可抗力的构成要件并得到法院的支持，则不可抗力的证明将被推翻。
六、结论和建议
综上所述，在此次突发公共卫生事件中，合同的履行受到了各个方面、不同程度的影响，但是是否可以主张不可抗力，不能简单地下一个结论。一方面，抽象地讨论非典疫情是否构成不可抗力是没有意义的;另一方面，具体的政府行为和社会事件是否构成不可抗力，需要结合政府行为、社会事件的性质及其对具体合同履行的影响，才能判断是否构成不可抗力。
因此，在合同履行受到客观情况影响后，当事人需要分清客观情况的性质。对于不构成不可抗力的，应当尽力履行或者与对方协商变更或解除合同;对于可能构成不可抗力的，应当履行法律规定的通知和出具证明的义务。
最后，鉴于我国合同法采用的是严格责任的归责原则，同时《民法通则》和《合同法》对于不可抗力的内涵以及免责的主张规定的非常严格，如果当事人需要排除履行合同的潜在风险，可以在合同订立时尽可能全面地约定免责事由。
