关键词: 不可抗力/民商法/制度
内容提要: 不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念，该术语起源于法国，但却融入英美法和其他大陆法国家。在不同法律传统下，不可抗力的内涵及外延都有所不同且具有弹性，其法律预定的效果也绝非仅限于免除责任，还应包括解除合同和延期履行等。笔者认为，只有当不可抗力成为债务履行受阻的最近、唯一和关键原因时，才能引起预定的法律效果，即缓和民事义务以及分配交易风险的制度功效。
无论如何确定合同的概念，合同给当事人以利益期待，概莫能变。当事人通过签约来确定未来利益，通过履约将其转变为现实利益。任何背离约定的行为，均将妨碍合同目的之最终实现，并将受到伦理抨击和法律责难。然而，不可抗力等意外事件，若足以影响履约且非为当事人订约时所能预见，亦不可归责于当事人时，基于衡平思想，自宜免除当事人继续履行和赔偿责任。因此，不可抗力具有缓和民事义务和责任的特殊效果。
一、不可抗力的功能:缓和民事义务
不可抗力规则源于《法国民法典》。《德国民法典》在借鉴法国法基础上，创设了债务履行不能制度。德国法院还另行创立“情势变更”规则，以补债务履行不能的不足。为了解决类似问题，英美判例法创设了合同履行的“不可能”和“不现实”以及“合同目的落空”等规则。可见，各国都将不可抗力当作解除合同或者免责的法定事由，唯各自的接受路径和方法不同。
(一)英美法:从绝对义务向严格义务的转化
英美法长期信奉“严守合同义务”原则，除非合同明定免责条款，当事人应承担意外事故引起的合同不履行的责任。“当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时，尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件，如可能的话，他必须履行合同规定的义务，因为他可于订立合同时对此事作出规定。”[1]英国法院认为，除非合同明确约定一方当事人履约行为取决于他方的履约行为，各方当事人的履行义务彼此独立，即合同各方当事人都有履行其承诺的绝对义务，与对方当事人是否履行义务无关。[2]由此，英国合同法形成了合同义务绝对化的观念。
合同义务绝对化观念与英国法律传统、宗教教义和法律理念有关。14世纪以前，各类商事争议均交由商事仲裁庭处理，仲裁者始终坚持当事人应当承担较高的合同注意义务，并通过向合同输入默示条款，[3]建立了合同是担保或许诺的基本理念。当事人签约，即向对方表明将承担依约履行全部合同义务的责任;即使发生合同约定外的事件并影响到合同履行，也不能改变当事人的许诺效力。在道德观方面，“英国的道德标准与基督教的道德标准直至最近几乎还是一致的，负责发展法律的人们几乎无例外都是基督教的虔诚信徒。人们发现大量合同法规则背后是简单的道德原则:即一个人应当履行它自己的承诺和遵守他自己签订的协议”。[4]诸多因素促成下，英国合同法形成了两分法体制，当事人要么履约，要么违约。[page]
然而，绝对义务观念自产生伊始，就面临着生活多样性带来的挑战。1863年，英国法官就指出，“契约应确实遵守，但由于不可抗拒之外来原因，且当事人又无故意过失，致契约履行不能时，契约应因此而解除，而当事人免除以后之履行义务”。[5]1903年，英国法官又提出，“契约因嗣后所发生之事故或情事之变更，推翻契约的基础，或显然与当事人契约成立时之预期不同者，得提早于本来预定之日期前终结”。[6]美国判例法也认为，由于某些不可预见的、当事人不能控制的事件发生，致使合同履行已不可能，合同履行落空，任何当事人都不承担违约责任。在英美等国家，“合同履行受挫”理论认为，在出现标的物毁损、灭失，具有人身因素的合同关系中，当事人失去履行能力，战争或者政府发布禁令致使合同不具合法性，社会经济环境发生重大变迁致使合同无法履行或难以履行，当事人未取得进出口许可证与配额等情形下，应解除合同。自此，英美法开始了从两分法向三分法体制的转变，即要么合同得到履行，要么因违约而未获履行，要么因合同挫败而免除责任。
必须看到，英美法是以当事人承担绝对义务作为理论起点的，即使法院认可在例外情形下免除责任，但法院及学说依然强调当事人承担严格义务。合同义务一般来说是绝对的，当事人不得以自己没有过失为由不履行合同义务。[7]
(二)大陆法:展现过错责任思想的制度安排
大陆法国家同样遵循严守合同义务的观念，但也关注过错认定的作用。《法国民法典》第1147条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归咎于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿;第1148条还规定，当债务人不能履行债务系因不可抗力所造成时，其责任可全部免除。第1147条规定了过错推定，第1148条规定了免责事项。德国法却借由履行不能的理论体系来缓和债务人责任。《德国民法典》第275条规定，给付因债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而致不能者，债务人免其给付义务;第276条还规定，除另有规定者外，债务人应对其故意或过失承担责任;在交易中怠于必要注意者，为有过失。
德国学者认为，凡属可归责于债务人本身事由或由其本人过错而造成违约的，债务人须对其行为后果负责。[8]即债务人承担责任的条件是，违反义务须为债务人行为所造成，且其行为须有过失性。[9]德国民法没有明确采纳不可抗力的术语，但债务人仅对可归责于其自身原因的债务不履行承担责任，在逻辑上，就排斥了债务人承担意外事故和不可抗力造成的损害后果，从而缓和了债务人责任。[page]
德国和法国接受不可抗力的理念相通，但立法表达有异。一方面，法国法使用不可抗力这种极富感染力的词语，涵盖阻碍合同履行的各种自然和社会现象。德国法却避免使用感性词语，而求助于履行不能或者事变等理性概念。另一方面，法国法重视不可抗力的独立性，明确表达过错责任或者推定过错的理念。德国法偏重于建立起履行不能的法律体系，使其包容不可抗力的制度功效。在德国，履行不能概念十分复杂，包括自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能、一时不能和永久不能等。[10]不可抗力导致的履行不能，应归入嗣后的客观不能，债务人原因导致的嗣后履行不能，为主观不能，债务人应就此承担责任;若嗣后履行不能系由不可归责于债务人的原因所致，就应免除债务人的义务。对比而言，德国履行不能制度的内涵更丰富、外延更广阔，它涵盖了法国的不可抗力制度。但德国学者认为，民法典关于履行不能的制度并非完美制度，这不仅表现在其概念体系的过分复杂，还在于它未规定当事人应努力的程度，这使得履行不能制度缺乏必要弹性，成为最大的制度设计缺陷。[11]
现代合同法奉行严守合同义务原则，但却采取各种方式来缓和合同义务。英美法从合同法绝对义务出发，借助合同挫败理论来缓和合同义务，形成绝对义务向严格义务的转变。大陆法系坚持过错责任原则，不可抗力只是展现过错责任的例证。但就两大法系相关规则的运行结果而言，“给付不能的最终结果与英美法中违约严格责任相比，差别并不像乍一看上去那样大。造成问题的主要原因是这两种法律体系违反履行义务的形式有不同的划分方法”。[12]
二、不可抗力的内涵:富于变动的法律概念
不可抗力是各国合同法的共有制度，但鲜见立法明定其含义者;原因在于不可抗力种类繁杂，富于变动和弹性，难以抽象其共性。我国《民法通则》和《合同法》规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。该种立法概括、抽象，但适用时易生偏差，民法学者更倾向于采取列举方式，详细列示不可抗力的诸多情形。然而，学术列举至多提供一张认知不可抗力范围的“不完整菜单”，却无法穷尽不可抗力的各种情形。因此，仍有必要阐释不可抗力的法律特征，澄清不可抗力与相关概念的异同。
(一)必须是社会公认的客观现象。不可抗力须为凭借人类经验确定其存在的客观现象。洪水、战争和罢工等，都是人类已认知并能够对交易产生重大影响的社会现象。SARS是现代医学认知的新型传染病，即使目前无法有效控制SARS的发生，但却是人类公认的危及生命、健康的客观现象。然而，大千世界始终存在着未为人知的疾病和现象，UFO即属于科学上无法确定其存在与否的情形，不能纳入不可抗力。随着科技、社会的发展和进步，人类必会深化对各种自然和社会现象的了解，公认的客观现象必然增多。但受人类认知能力限制，我们恐怕将永远在对未知世界探寻中生存。非为社会公认的情势，即使对债务履行有所影响，也不能纳入不可抗力。[page]
(二)必须来自于行为人的外部。自然现象的外部性较容易认定，但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。自己行为不具有外部性，无法归入不可抗力。但作者患病而延误写作、迟延向出版商交付书稿，雇员因工资福利待遇而举行罢工，公众因对政府强制兑换私人外汇政策不满而引起社会骚动等，是否属于不可抗力，学术界有不同观点。在实务上，裁判者惟能求助于生活常理才能做出恰当判断。作者患病原因复杂，作者主动患病而拖延交稿，非为不能，但却背离生活常规。企业雇员罢工若因不满雇佣条件，自可通过内部劳资谈判加以解决，不适于归入不可抗力;但地区、行业或者社会性罢工却无法通过企业内部谈判加以解决，适宜于归入不可抗力。债务人本应安排更多供货商，以保持供货稳定;某一供货商拒绝供货，即不能纳入不可抗力。可见， 认定不可抗力的外部性， 有一定的主观性， 应斟酌生活经验综合判断。
(三)必须是行为人不可预见的现象。某种现象可否预见，需由债务人的注意义务程度加以判断。
以时间标准观察，须是行为人建立民事关系时未能预见的现象。如果行为人预见某种现象的发生并据此建立民事关系，即使履行债务时遇到该现象，债务人也不得主张解除合同或者免除责任。如投保人向保险公司购买火灾险，在保险期内发生保险事故的，保险公司即不得以火灾事故无法预见而拒绝支付赔偿金。投机或者赌博的风险是可预见的，投机及赌博者不得以未能预见为由而主张不可抗力的免责利益。在预见标准方面，认定某种现象是否为不可抗力，应考虑当事人对该事件或现象的发生负有何种程度的注意义务，还要考虑当事人是否已尽到注意义务，从而决定是否应予免责。“对不可预见性的判定也存在抽象标准和具体标准:抽象标准即一般'谨慎稳妥'的人所应具有的预见能力的标准，具体标准依照的则是债务人的个人情形。实践中，对于特定事件所具有的不可预见性的判定理由，法庭也须作出说明。”[13]
在不可抗力中，可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同，即遵循“普通人标准”。如果债务人是专业机构或人员，即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见，而不能适用“普通人标准”。
(四)必须是后果不能抗拒的现象。我国《民法通则》称为“不能避免、不能克服”，法国学者称之为“不可抗拒性”( irresistibilite) .我国学者解释，“避免”是使得事件不发生，“克服”是指消除损害后果[14]笔者认为，不可抗力本属于不可预见的现象，也就很难要求当事人避免意外事故的发生，惟能要求行为人避免、减轻意外事故对既存民事关系的影响。[page]
三、不可抗力的外延:回应生活关系的多样性
“ForceMajeure”的原意是指“上帝的力量”。既为“上帝的力量”，即非芸芸众生能够阻挡，自可成为合同履行之障碍。然而，承认不可抗力的法律效力，并非旨在否认其他事件亦可能发生类似效果，与此相关者主要是通常事变、情势变更和合同目的落空。
(一)通常事变
有学者建议将意外事件作为一般免责条件，再划分为不可抗力和其他意外事件，即意外事件为种概念，其他意外事件为属概念。[15]
依笔者分析，学者所称其他意外事件相当于外国法所称事变，与不可抗力存有密切关系。《法国民法典》第1147条将“不可抗力”与“事变”并列为债务人的免责事由。在德国，“学理上统称为事变，再细分为通常事变及不可抗力。所称通常事变，指事实上非完全不能抗拒，惟法律上无此义务，如保管者无特别防范义务。不可抗力，指事实上完全不能抗拒之情形，例如天灾或兵变”。[16]
但法德两国均未明确术语含义，从而带来概念交叉和混乱。
我国原《经济合同法》第27条曾将不可抗力与“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”并列规定，允许变更或者解除经济合同。所称“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”，相当于法国民法典上的“事变”、德国学术界所称“通常事变”。全国人大1998年制订《合同法》并废止《经济合同法》，《合同法》没有延续“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”的提法，而是统一采用“不可抗力”的表述。
对此立法改变，存在两种逻辑解释:一是立法者废弃当事人基于通常事变而请求变更或者解除合同，或者否认通常事变的免责效果;二是将事变纳入不可抗力，从而扩张不可抗力的内涵和外延。
笔者倾向于后种解释。基于通常事变而允许解除合同或者免责，为各国民法通例，亦符合合同法的伦理价值。我国现行法未否认通常事变可导致解除合同或者免除责任，故后种解释更为适当。但若将通常事变纳入不可抗力，必扩张不可抗力的内涵和外延，故需从宽解释不可抗力的属性。[17]
我国台湾地区民法“有如法国民法，并未严格分别事变及不可抗力，又偏好使用不可抗力，而法学之论说，则与德国法学如出一辙，分为通常事变及不可抗力。如将民法之规定与法学之论说相互比照，可以发现:条文中称不可抗力者，常指学说上之通常事变，而条文中称事变者，则为学说上之不可抗力。足见我国民法就法律上主体无以抗拒之事件，正如一般实务之情形，笼统称为不可抗力。至于不可抗力中是否仍有程度上之不同，则属法学论说之任务”。[18][page]
(二)情势变更
德国早期民法对履行不能采取狭义解释，但随着经济环境巨变，狭义解释的缺陷表露无疑。国家经济环境的巨变通常只导致给付困难，而非给付的绝对不能。1919年至1923年间，德国遭遇前所未有的恶性通货膨胀，马克币值跌落到1914年马克币值的万亿分之一，从而给租赁和分期付款等长期交易带来了大量问题。[19]鉴于既有法律难以解决类似问题，德国法院遂另行创立情势变更规则。
与不可抗力相比，情势变更规则强调社会生活环境的重大改变。“情事变迁原则所针对之问题，乃是社会生活环境变更之问题。私权权利义务关系成立后，关系当事人间之给付变为不能时，系属给付不能之问题。前者属于大环境之问题，后者则是关系人之问题;两者截然不同。情事变迁原则不能援以解决关系当事人间给付不能问题，但因社会生活环境之变化致使当事人之给付不能者，则属例外。”[20]
同时，情势变更的法理基础是“交易基础丧失”。不可抗力会导致合同履行不能，而非经济上的履行不能。
许多评论家认为，从诚实信用来看，经济上的履行不能属于交易基础丧失，而完全不属于履行不能。[21]另外，情势变更是调整合同关系的弹性司法手段，法官将结合案件情况调整各方权利义务。而在不可抗力下，通常仅为解除合同和免责，法官无权调整交易各方的权利义务关系。
德国法院援用情势变更规则时，常引用《民法典》第242条关于诚实信用原则的规定，但法理依据却为“交易基础丧失”。学说认为，德国法继承了罗马法情势不变理论，即某种权利义务关系得以持续，根源在于产生该种权利义务关系的社会环境没有重大变化。如果社会经济环境发生重大变动，且该重大变动不是当事人订立合同时所能预料者，当事人相互之间权利义务关系亦应随之变化。就法律行为理论来说，当事人意思表示是以某种既定的社会关系为基础的，如果社会经济环境发生重大变动时，当事人意思表示的基础即告丧失，合同或者交易即应废弃。因此，德国法院创立情势变更规则，更像是对意思表示理论的修正。从产生历史来看，情势变更规则是在《德国民法典》已稳固建立起不可抗力和事变规则基础上形成的新规则，创设该规则的目的，更像是弥补不可抗力和通常事变的制度缺陷，进而提高履行不能规则的适应性。
(三)合同目的落空( Frustration of Purposes)
目的落空( Frustration of Purposes)又称合同挫败，是英美法术语。美国《合同法重述》第二版规定，如果意外事件实质性地破坏了权利人订立合同的主要目的，即可适用合同目的落空规则。可见， 合同目的落空是指请求权人没有过失， 但意外事件实质性地破坏了主张免除合同义务一方主要订约意图的情形。[page]
在法律效果上，目的落空与不可抗力、通常事变和情势变更无重大区别，均导致合同解除和免除责任，但各国术语背后的法律理念颇为不同。我国《合同法》第94条规定:“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。在字面上，不可抗力会导致合同不能实现，但并不排除其他原因亦可导致合同目的不能实现。据此，可将合同目的不能实现的原因分为主观性原因和客观性原因。不可抗力和通常事变更强调原因的客观性以及原因与结果之间的联系，这容易使法律规则的适用缺乏弹性，而目的落空强调如何发现潜伏在合同中的缔约目的。因此，目的落空具有较强的主观性，强调合同目的与履行结果之间的关系。在英美判例法发展过程中，法官对目的落空规则的适用具有更大的自由裁量权。
换言之，不可抗力和通常事变等均可导致合同目的落空，情势变更也可导致合同目的落空。“实际上，合同落空原则包括了大陆法系上的不可抗力和情势变更。”[22]
我国合同法应否采纳合同落空规则，学者观点不尽一致。笔者认为，合同目的落空长期融入英美判例法并成为其法律传统的重要组成部分，即使其外延更宽泛，适用更为灵活，但却很难直接植入大陆法系。大陆法国家长期延用不可抗力和通常事变的规则，又有履行不能及情势变更规则补充不足，已能应对合同法的实践问题，完全能够在既有规则范围内吸收目的落空规则的优点，无须改弦易辙。
四、不可抗力的适用:因果关系理论的渗入
不可抗力与履行义务受阻之间存在因果关系，是不可抗力引起预定法律效果的核心。然而，“结果”(即债务不履行)是否由“原因”(不可抗力)所致，既为事实问题，又为法律问题。债务不履行常伴有多种原因，除由不可抗力引起外，亦常搀杂其他原因。在司法实践中，也出现过债务人不履行债务，但却援引不可抗力作为抗辩事由的情形。笔者认为，不可抗力必须是债务履行受阻的最近、唯一和关键原因，不能存在阻断因果关系的事由，否则，就不能引起不可抗力规则预定的法律效果。
(一)原因的构成要素
不可抗力应为履约受阻的最近原因，即若未发生不可抗力，就不致于出现履约受阻的情形。在1855年爱娃与被告伯顿订立租船合同纠纷案中，法院认为，在英俄战争爆发前，因合同约定的装船期限尚未届满，被告拒绝装船行为尚不构成实际违约;但装船期限届满前爆发战争，使被告无装船可能，因此，导致被告不履行合同义务系由不可抗力而非被告违约所致。[23][page]
该判例表达了不可抗力应作为债务不履行之最近原因的观点。
如果不可抗力与债务履行受阻之间存在最近关系，但却不是唯一原因，不得免除债务人义务和责任。在Logan v. B laxton案件中，被告主张气候恶劣导致道路无法通行属于不可抗力，应免除被告的交货责任。法官认为，“因被告未能证明若道路通行无阻，则其能履行契约，亦未证明该道路无法及时修复通行，同时亦未证明此项履行受阻情形无法依赖其他可能之方法解决。例如，使用较小型卡车运送。由于未尽此等举证责任，故无不可抗力条款之适用，被告不得免责”。[24]
不可抗力还必须是债务履行受阻的关键原因。在英美法实践中，下列不可抗力可视为债务履行受阻的关键原因: 1. 不可抗力导致标的物毁损。毁损是合同标的物的重大损害，非指标的物彻底消灭。2.在涉及个人因素的合同中，关键人物去世或者永久失去能力。作家丧失写作能力或者企业进入破产程序即属之。3. 不可抗力导致债权人长期无法取得标的物或者债务人过分迟延履行，导致合同目的无法实现，如卖方基于不可抗力无法如期供货。如果过分迟延履行根本地影响到买方利益，亦得解除合同。4. 政府禁令或者法律修改。如买方订购某种发电机后，国家颁布法令禁止继续安装该种发电机;或卖方尚未交付买方购置的轿车，国家提升轿车排污标准，买方即使取得标的物，亦无法再行出售或者使用，亦可认定合同目的不能实现。不可抗力导致合同目的不能实现的情形异常复杂，任何列举都难以涵盖全部情况。
(二)因果关系无阻断事由
因果关系是否存在阻断事由，与债务人的注意义务程度有关。如果债务人承担较高注意义务，诸多事实都可阻断因果关系，从而缩小不可抗力的适用范围;若债务人承担较低的注意义务，就会扩大不可抗力规则的适用。通常情况下，因果关系是否阻断，需斟酌以下情形:
1. 周期性自然现象。开发商以暴风雨系不可抗力为由，主张延期交房或者竣工，理由成立与否，需要斟酌地理位置等因素加以确定。在北方干旱地区，暴风雨或许属于偶发事件。开发商履约时遇有暴风雨，通常可请求免除或者减轻迟延履约的责任。但在南方沿海地区，暴风雨呈现周期性特征，开发商通过约定较长的交付期限，即可消除暴风雨对交付期限的影响，故不得以暴风雨作为免责事由。
2. 关系密切者的行为。关系密切者是与债务人或债务履行存在合理联系的人员或组织。债务人向债权人履行债务，须依赖于雇员、供货商或者合作者的协作与配合。雇员、供货商或者合作者不履行债务并导致债务人无法向债权人履行义务的，一般不宜纳入不可抗力。[page]
3. 债务人之选择之债。选择之债“谓以得于数宗给付中，依选择而定之一个给付为标的之债”，[25]在客观履行不能的情形下，债务可分为债务人有选择权之债和债权人有选择权之债。如合同约定数个履行地点(北京或天津)或者数种履行方式(公路运输或铁路运输)并允许债务人选择决定时，即为债务人有选择权之选择之债。此时，若不可抗力只使得债务人无法在某地点或者以某方式履行债务，但债务人可在其他地点履行或者以其他方式履行，即不得免除债务人的责任。两宗给付同时为不能时，债务人免除债务。[26]
选择之债常依当事人约定而生。前述Logan v. Blaxton案中，法官将债务人履约所需的卡车解释为包括大型卡车和小型卡车，实为将单一之债解释为选择之债，并最终排斥适用不可抗力规则。
4. 种类物合同。种类物合同“谓以不特定而可特定之给付为标的之债。民法所谓种类之债，系指以不特定物为标的之债而言，乃由属于一定种类之物中给付一定数量之物之债”。[27]如果标的物在签约时未被特定化，即使发生不可抗力并致使标的物毁损或者灭失，也不因履行不能情形而适用不可抗力规则。在观念上，债务人可从市场上购买取得该等种类物。只有当市场无法供应该等种类物时，才能减免债务人责任。因此，“纵令债务人所持之物均已灭失，债务人仍不能免其债务”。[28]如果种类物是债务人自己生产的特定产品，工厂遭受火灾而停产时，该种类物在实质上已被特定化，可免除债务人责任。
五、不可抗力的效力:免责、解约与延缓义务
不可抗力对民事关系的影响程度有轻重之分，有时影响到全部履行，有时只会导致债务的部分履行。不可抗力的法律效果也有诸多形态，有的涉及合同存废，有的涉及标的物或价款给付，有的会涉及风险负担，还有的会遇有合同存废、给付行为、风险负担等情形，不能笼统得出不可抗力将免去债务人全部或部分责任的结论。笔者认为，不可抗力除具有免责效果外，还能引起合同义务的解除和延缓。
(一)责任免除
我国民法学界多关注不可抗力的免责效果，而忽视不可抗力引起的其他效果。《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条第1款规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。上述两条款均未言明究竟为免除义务抑或免除责任，而按义务与责任实为一体两面的主流观点，难免得出同时免除责任和义务的结论。[page]
同时免除义务和责任的结论，其法理错误十分明显。首先，这种推论没有充分考虑种类物的特点。
债务人依约交付种类物时，即使发生不可抗力，债权人亦有权请求债务人继续履行义务。故就买卖整体而言，不可抗力并非只发生免责效果，而可能伴随多种不同法律效果。就此而言，不可抗力的免责效果多适用于特定物买卖，而不适用于种类物买卖。其次，《民法通则》第107条规定了免除责任的一般条款。在字面上，“不承担民事责任”包括免除全部责任，但不可抗力所致后果十分复杂，笼统免除全部责任实有不妥。《民法通则》第107条过于含混，《合同法》第117条分别规定了全部免责和部分免责，从而使“不承担民事责任”的含义更趋清晰，但依然无法涵盖部分不履行的情形。最后，将不可抗力的法律效果归结为免除责任的观点，或许适用于侵权法时更具普遍性，但未必适合于合同法领域。在合同法领域中，根据不可抗力的影响力差异，还能引起合同当事人减轻义务、解除合同、延期履行或者变更合同等诸多后果。《民法通则》及《合同法》未能充分考虑此诸多法律后果，很难公允地保护合同当事人的正当利益。
(二)解除合同
《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，他方可解除合同。上述两种情形都属于嗣后的、客观的履行不能，自有适用解除合同的余地。然而，合同目的是个极难的回答。一方面，各国都是根据合同主要标的来确定合同目的。如特定物买卖的标的物毁损或者灭失，即可认定合同目的不能实现。但在买方丧失付款能力时，卖方只能根据先期违约追究买方责任，或采取中止履行来保护自身利益，而不能根据合同目的不能实现来解除合同。另一方面，合同分为交换性合同和共同目的合同。买卖、租赁、运输和承揽等属于交换性合同，合伙等合作关系当事人存在共同目的指向。如买方旨在取得标的物的财产所有权，卖方则想获得最高价款。合伙人的目的指向虽然相同，但却具有不同的利益追求。因此，认定合同目的，必须结合民事关系的具体情况。
笔者认为，合同目的是缔约各方彼此知晓的缔约目的，而非当事人的内心动机。通常情况下，可采取三种形式揭示合同目的:一是合同条款明确记载合同目的。当事人在合同“背景条款”或者“鉴于条款”中揭示合同目的。二是缔约当事人在缔约前向他方特别揭示合同目的。缔约时向对方提供资料或者特别说明，即构成特殊揭示。三是依照某种合同的通常属性，推定对方当事人应知晓合同目的。如租赁合同以租赁物为标的，标的物毁损或者灭失自然导致租赁合同无法履行。即使租赁双方没有特别约定，亦应推定租赁物灭失会导致合同目的不能实现。合同种类繁多，缔约情况复杂，很难就合同目的形成统一解释。根据《合同法》，买卖标的物或租赁物毁损、运输物的灭失和技术公开时，当事人有权单方解除合同。[29]但认定非典型合同或无名合同的目的，则需要结合案情作出个案判断。如果不可抗力导致合同目的不能实现，解除合同就成为有利于双方的合理安排，而过分限制适用解除合同，法理依据有欠周严。[page]
(三)延缓履行
履行期限的重要性，应根据合同目的和案情作出判断。若不可抗力引起的迟延履行根本地妨碍了合同目的，即可解除合同。若不可抗力仅引起暂时的不能履行，在不可抗力现象消失后，即可采取迟延履行等补救措施，而非解除合同。如卖方因不可抗力而延误交付标的物，买方遂要求解除合同，法官需斟酌不可抗力的影响程度，裁定应否支持解除合同，抑或允许卖方延缓履行义务。
法官驳回原告解除合同诉请时，能否依职权径行裁决被告延期履行义务，此问题殊值探讨。根据民事诉讼规则，法官不得超过诉讼请求作出判决。原告诉请解除合同，法官裁决延期履行，这意味着超越诉讼请求裁判。然而，严苛的裁判规则旨在限制法官无度行使裁量权，避免法官代替当事人决定或为当事人利益作出判断，就此而言，既有诉讼规则并不为错。但据此限制法官判决延期履行义务，理由并不充分。在救济措施层面上，解除合同与延期履行只有程度差异。在发生不可抗力时，较之于解除合同，判决延期履行是相对缓和的救济措施，而非放弃救济。原告诉请解除合同，法官判决延期履行，表明法官支持原告的部分而非全部请求。但如果法院认定原告所称不可抗力不成立，或者虽然发生不可抗力，但非为债务不履行的原因，或者存在阻断因果关系的事由，此时，驳回原告诉讼请求，就属于根本性驳回诉讼请求的情况。
据此，法官改判延期履行，要区分两种情况:一是当原告主张解除合同的事实理由不成立时，法官应驳回解除合同的诉讼请求，且不应改判延期履行;二是当原告主张解除合同的事实理由成立，采取延期履行是相对更佳的救济措施时，就不宜认为法官判决延期履行超越诉讼请求。根据民事诉讼法关于法官可建议当事人变更诉讼请求的规定，我国现行立法实已容忍法官依职权作出延期履行的裁决。
六、结束语:风险分配与负担
各种救济措施重新分配当事人的利益和风险，尤其在不可抗力情形下，判决免责、解约和延缓履行都是以重新分配风险为落脚点，而非追究违约或者侵权责任。鉴于诸救济措施均为民事安排，自应遵守权利自由处分原则。“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务内容可由当事人自由议定，故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担;或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。”[30] 免除责任为法官重新分配利益的方式，法官在判断不可抗力是否引起免责效果时，须考量当事人是否放弃该免责利益，是否存在法定放弃情形。惟不存在放弃免责利益时，才能适用不可抗力免责条款。[page]
第一，免责利益的明示放弃。当事人为显示己方履约诚意，签约时会明确放弃不可抗力的免责利益，此为明示放弃。不可抗力为影响私人权益的事件，若放弃免责利益且不影响社会公共利益者，该弃权意思表示应予尊重，自无适用不可抗力免责之余地。
第二，免责利益的特别放弃。某些合同或者营业系以经营不可抗力风险为目的，若依合同或者营业性质能够判断出行为人已放弃不可抗力免责利益，即应作出符合合同及营业目的之解释。在保险业中，特别放弃免责利益的情况最具有代表性。保险合同旨在向投保人或者受益人提供意外事故所生损害的利益保障。若保险合同未将某种损害列入保险合同的除外条款，在发生意外事故时，保险公司即不得主张适用不可抗力条款加以免责。最后，免责利益的法定放弃。不可抗力是一般免责事由，特别法可限制免责事由的适用范围。民商法学界认为，不履行金钱之债引起的损害赔偿，不得以不可抗力作为抗辩事由。除了特定货币之债及绝对的特种货币之债以外，性质上无适用关于给付不能规定之余地。[31]
在前述明示放弃、特别放弃或者法定放弃的情形下，如果当事人以不可抗力作为免责理由，法官无须审查是否存在不可抗力，无须审查是否符合不可抗力的构成条件，可直接驳回抗辩。
注释:
[1] Paradine v. Jane案件的法官判词，见[英]A. G. 盖斯特:《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第453页。
[2] 参见徐罡、宋岳、覃宇:《美国合同判例法》，法律出版社1999年版，第133页。
[3] Harris and Tallon: Contract Law Today，Oxford: Claredon Press， 1989， p119.
[4] [英]阿蒂亚:《合同法概论》，法律出版社1982年版，第2页。2002年，赵旭东教授等翻译出版了《合同法导论》，措辞有所变化。
[5] Taylor v. Caldwell， 3Best& S. 826 (Q. B. 1863) .SeeM. P. Furmston，Law of Contract， p. 555，Butterworth， 1986.
[6] Krell v. Henry[ 1900 - 1903 ] ，All ER Rep 20， Court of Appeal. See H. G. Beale，W. D. Bishop，M. P. Furmston， Contract Cases &Materials，Second Edition， p. 359，Butterworthworth， 1990.
[7] 同注4，第178页。
[8] [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G1莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第105—106页。
[page][9] 同注8，第122页。
[10] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第286—289页。另见王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254、255页。
[11] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第282页。
[12] 同注8，第109页。
[13]尹田:《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第315页。
[14]参见王利明:《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1998年版，第712页。
[15]燕云捷、张渤:《不可抗力与意外事件的法律比较》，《西北大学学报》(哲学社会科学版) 2006年第3期，第124页。
[16]曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第261、262页。
[17] 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条首次采纳了意外事件的术语，将其与不可抗力并列，规定“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”。
[18] 同注16 ，第263页。
[19]参见注8，第153页。
[20]同注16 ，第49页。曾世雄先生采取情事变迁词，其基本含义与制度价值与本文所称情势变更相同。
[21] 同注8，第104—105页。
[22] 马俊驹:《我国债法中情势变更原则的确立》，《法学评论》1994年第3期，第14页。转引自王青松:《情势变更制度与合同落空规则比较研究》，《新疆大学学报》2006年第5期，第52页。
[23] 参见叶林:《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第194页。
[24]Logan v. Blaxton 71 So. 2d 675 (1954) ，转自Gregory P. Williams， Coping w ith Act of God， S trike， and O therDelights - The Use of ForceM ajeure Provision in M ining Contracts， 22 Mineral L. Institute. 433， 437 (1976) .
[25]史尚宽:《债法总论》， (台湾)荣泰印书馆股份有限公司1978年版，第255页。
[26]同注25 ，第270页。
[27]同注25，第230页。
[28]同注25 ，第235页。
[29] 参见《合同法》第231条、311条和337条。
[30]同注13，第316页。
[31]同注25 ，第244页。《日本民法典》第419条第1项规定，以金钱为标的之债务之不履行，其损害赔偿额依法定利率定之，但约定利率高于法定利率时，依照约定利率;第2项规定，对前项损害赔偿，债权人无须为损害证明，而债务人不得以不可抗力进行抗辩。[page]
