2001年9月28日晚20时许，被告汪英明的货车因发生故障停于超车道，恰逢被告成雅公司的清障巡逻车路过该路段。巡逻车人员了解情况后，便电话通知人员前来修理。修理工检测和维修时，发现故障车刹车鼓损坏，需到外地购买。遂派员到双流购买材料，并由修理人员设立了77.5米警示筒。在此期间，被告汪英明向高速公路公司支付现金900元，高速公路公司出具收据后，即离开故障现场。
约20分钟后，原告禹华平、任毅所搭乘的刘发亮驾驶的轿车沿成雅高速路驶向成都时，撞倒隔离警示筒，并与停于超车道的被告汪英明之故障车发生追尾碰撞，致驾驶员刘发亮当场死亡以及二原告受伤，事发后经交通事故现场勘察和道路交通事故责任认定，刘发亮应承担事故的主要责任，汪英明承担事故的次要责任，二原告不承担责任。故二原告次向本院提起诉讼，将四川成雅高速公路股份有限公司一并列入被告。
二、审判要旨
一审法院认为，刘发亮忽视交通安全，超速行驶，在碰撞警示隔离标志后没有采取有效措施，从而导致该车冲撞在停放于超车道上的故障车辆的尾部，其主观和行为均有过错，应承担主要责任。被告汪英明驾驶大货车在高速公路超车道上行驶途中出现故障时，并未采取适当方式停放车辆和脱离超车道，而停留在超车道上。而导致刘发亮撞车死亡，被告汪英明亦有过错，应承担次要责任。双方的过错行为直接结合造成了原告的损害，符合无意思联络的共同侵权，刘发亮与汪英明对二原告的损害后果应承担连带赔偿责任。而刘发亮系在执行单位事务的过程中发生的事故，且在事故中存有过错，故刘发亮的赔偿责任应转承由文广局承担。
另成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段或采取适当方式使后驶车辆知晓前方有安全隐患，然而其未切实履行安全保障义务，对故障车辆没有采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场，过错明显，与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合，故成雅公司应在直接责任人无资力承担赔偿责任时在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，补充赔偿责任范围应与其过错相适应。
因此判决被告文广局与被告汪英明承担连带赔偿责任外，成雅公司在被告文广局与被告汪英明无资力承担赔偿责任时对二原告的赔偿责任承担70%的补充赔偿责任。
一审宣判后，原审被告成渝公司不服，提起上诉，经二审审理后，判决驳回上诉，维持原判。
三、评析
违反安全保障义务的侵权行为，是一种新类型的侵权行为，近年来在司法实践中出现了大量的关于安保义务的案件，理论上也对此进行了深入的研究，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第6条也确立了社会活动安全保障义务，也对第三人介入侵权情况下，安全保障义务人所应承担的赔偿责任问题有了司法解释的规范依据。但是这类侵权行为极为复杂，安全保障义务人赔偿责任的成立、范围、性质以及能否追偿等问题的争论仍然存在，因此，笔者认为有必要在此对高速公路公司的安保义务的成立、责任范围的确定以及责任性质进行一次分析。
（一）确定——高速公路公司的安保义务
在本案的审理过程中，成雅公司曾辩称，道路交通事故责任认定应属对事故处理的唯一认定，且成雅公司没有管理上的过错，故不应承担事故责任。那么本案二原告起诉成雅公司是否错误呢？
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条确立了社会活动安全保障义务，是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后，依据诚信及公平原则确立的法定义务。其具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。宾馆、商店、餐馆、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于服务场所。对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。
再根据最高人民法院《关于高长林等六人与河南高速公路发展有限公司违约赔偿纠纷一案的复函》（[2002]民一他字第6号）的批复的理解，高速公路公司未尽必要的安全保障义务，其不作为行为成为事故发生的原因时，应当承担相应的民事责任。因此，高速公路管理方完全可以成为负有安全保障义务的主体。
在本案中，虽然交通事故发生的直接原因在于肇事车辆，但高速公路公司作为安全义务保障人，如果有不作为行为是事故发生的原因，应当承担相应民事责任。因此法院认为，交通事故的责任认定只是交通事故处理机关按行政法规的规定，对事故责任人和乘车人在事故中有无违章过错的认定，并未涉及成雅公司在事故中的原因和责任。成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段或采取适当方式使后驶车辆知晓前方有安全隐患，然而其未切实履行安全保障义务，对故障车辆没有采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场，过错明显，与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合。因此成雅公司在履行安全保障义务时，未尽职尽责，有过错，其作为被告并无不当。
（二）归纳——高速公路公司的安全保障义务
无论是冯·巴尔的危险控制理论，安保义务人相对于受害人是处于优势地位的一方，适当加重其责任合于实质平等的民法理念，还是从社会经济学的角度分析比较，安保义务人避免和减轻该“危险”诱发损害发生的成本是最低的，于社会总成本而言其应当承担必要和适当的安全保障义务，都对经营者或管理者课以了重于一般人的防止危险发生的义务。
那么作为安保义务方的高速公路公司应该承担怎样的义务呢？一般而言，安保义务包括两方面的内容，一是硬件的，二是软件的。本案中，硬件的方面的安保义务问题不在讨论之列，这里笔者着重强调的谈一下软件方面的安保义务。一是消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境。经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。二是外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害。主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。三是不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，并应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告。对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。 [page]
在本案中，成雅公司系成雅高速公路的管理服务单位，对驶入其所管理部分的高速公路的车辆，双方之间不仅形成了一种有偿使用高速公路的合同关系，且作为高速公路管理单位还应当为驶入高速路的驾乘人提供一种安全、完好、快速的通行路况，保障路上车辆安全驶过本路段，这也是其法定的义务。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条规定：“机动车在道路上发生故障，需要停车排除故障时，驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯，将机动车移至不妨碍交通的地方停放；难以移动的，应当持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离…”，第六十八条规定：“机动车在高速公路上发生故障时，应当依照本法第五十二条的有关规定办理；但是，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外…。机动车在高速公路上发生故障或者交通事故，无法正常行驶的，应当由救援车、清障车拖拽、牵引。”《高速公路交通管理办法》第18条第一款规定“……禁止在行车道上修车”，本案中，成雅公司工作人员在巡逻时发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，但并未及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段，而放任其在行车道上修车，其修理人员设立的警示筒仅77.5米，造成不安全隐患，且在收取清障费后离开故障现场。因此高速公路公司明显的违反了其法定的作为义务，给后来的车祸留下了发生的隐患，其不作为行为与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成了责任竞合。
（三）判断——本案安保义务的归责基础
安全保障义务表现为一种积极的作为行为。积极的作为义务的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为作出可规则判断的基础。根据上面的分析，笔者已经说明了本案高速公路公司违反其法定义务。那么该种责任的归责基础是什么是我们需要进一步讨论的。
安保义务责任的性质是过错责任，即安全保障义务人承担过错责任，承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过错，没有过错则不承担责任。因为安全保障义务人责任成立的基础在于其对未尽安全保障义务的过错。设定安全保障义务的目的在于平衡利益和分配社会正义。在对受害人提供必要保护的同时，也不能无视对安全保障义务人课以过重的无过错责任所带来的消极作用。而且，原则上，消极的不作为行为不能成为侵权法层面中所称的侵权行为，但特定的人的不作为行为基于法律的规定被确定为对其应负的积极的作为义务的违反，因此不作为行为才能够成侵权行为。违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，安保义务人仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。
在审判实践中，对安保义务人过错的认定还存在一定的困难，因为现代民法对过错的认定已存在客观化的趋势，即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。就具体判断经营者的过错的问题，笔者将其放在本篇最后，与安保义务的责任范围一起进行讨论，在此不敖。
（四）认定——本案安保义务的责任类型
经营者安全保障义务的两种责任类型，一是直接责任，《解释》规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应责任的，人民法院应予支持”；二是间接责任，《解释》规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
在本案中，要判断是直接责任还是间接责任，就结合案件从这两种责任的构成要件出发进行分析。首先，原告的损害是因被告汪英明、刘发亮双方的过错行为直接结合造成的，该二被告的行为是损害事实发生的直接根本原因。其次，成雅公司工作人员在巡逻时已发现汪英明的车辆发生故障并已到现场，本应及时妥善的将故障车辆转移到相对安全的地段，然而其未切实履行安全保障义务，不仅安置警示筒距离不符合法律规定，也未对故障车辆采取有效的清障措施，且在收取清障费后离开故障现场。因此，可以判断高速公路管理方对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，过错明显，成为后来二车相撞以及侵权成立的条件，但并非损害结果产生的直接原因。再者，高速公路公司的不作为行为与实施加害行为的直接责任人刘发亮、汪英明构成责任竞合。
在这里，由于被告刘发亮、汪英明的侵权行为才是损害事实发生的直接根本原因，而成雅公司的不作为并非损害后果发生的原因，只是加大了损害发生的可能性，因此其违背此义务只是侵权成立的条件，而非原因。在经营者消极不作为与第三人的积极加害行为竞合的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，应是由经营者承担补充赔偿责任。通过对构成要件的分析，法院认定高速公路公司违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免的损害得以发生，高速公路公司应当对受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。
（五）取舍——认定安保义务人的责任范围
安全保障义务违反人的赔偿责任也并非必然地都是全部责任，而是要取决于其能够防止或者制止损害的范围。毕竟，设定安保义务不是为了使其成为一种责任保险制度。在该种责任在承担补充赔偿时应该以什么为限度或标准，即在怎么判断“能够防止或者制止损害的范围内”承担相应的补充责任的问题，我们把它放在最后进行讨论，因为这不是对责任成立提出质疑，而是最后解决责任范围的问题。
对安保义务的违反是一种消极的不作为，该行为所遭受的否定评价应当保持在一个合理的限度内。而安保义务人“能够防止或者制止损害的范围”的确定就直接关系到安保义务人承担责任的范围，故应当遵循社会价值的基本判断以达到平衡利益的目的。
经营者的安全保障义务，系从社会活动一般安全注意义务发展而来，注意义务的内容，并非完全依据法定或者约定。《解释》对经营者安全保障义务的范围，只说明应在合理限度范围内承担安全保障义务，而是一个很抽象的概念。对责任范围的把握一般应当遵循以下几个方面的原则：（1）经营性社会活动中的安保义务人防止或者制止损害的范围要大于非经营性的社会活动。（2）获利多的社会活动中之安保义务人对防止或者制止损害的范围要大于获利少的社会活动。（3）具有专业知识的安保义务人防止或者制止损害的范围要大于不具有专业知识的安保义务人。（4）向社会开放程度高的安保义务人防止或者制止损害的范围要大于开放程度低的安保义务人。（5）安保义务人的实际经济能力也是判断标准之一。而笔者还认为在判断“合理限度”时应根据与安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相适应的保障义务的必要性和可能性，结合案件具体情况予以认定。判断的标准一般是，该安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章或者特定的操作规程的要求，是否属于同类社会活动或者一个诚信善良的从业者应当达到的通常的程度。另外，预见可能性的大小也是作为判断保障义务是否属于合理限度范围内的标准之一。 [page]
在这里要指出的是，因本案高速公路公司的行为是明显的对法律规定的违反，本案对“合理限度”的分析也是参考安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章以及特定的操作规程的要求进行判断的，因为在本案中，高速公路公司在发现事故的同时也采取了一定的措施用于防止危险发生，但是这种措施并未达到法律规定的要求，从实际结果看，这种未按照法律规定而采取的措施也未排除危险的发生。而在其他类型的案件审理中，应根据不同的情况，具体问题具体分析。
四川省彭州市人民法院 徐尔双
