侵权是指因违反法定义务导致国家、集体和他人的[1]受法律保护的民事权益受到某种程度的损害。侵权行为从主体上划分，可分为自己侵权、他人侵权和特殊侵权(物的侵权)。民事侵权的客体有的学者认为，仅指人身权和财产权[2]。本人认为还应当包括知识产权。根据我国《民法通则》之规定，民事权益是指财产权、知识产权和人身权[3]。而我国正在起草中的《民法典》之所以没有将知识产权列入其中，是基于对《民法典》构架的考虑，而不是将知识产权排除在民法之外[4]。从主观方面讲，侵权有故意和过失之分。从侵权民事责任的意义上讲，因我国民法采用过错责任原则和无过错责任原则，故区分故意和过失并没有多大的实际意义。从客观方面讲，必须是有损害事实的发生，亦即受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果[5]。
确定是否侵权的前提是行为的违法性，即是否基于不法侵害行为而引起的[6]。侵权根据行为可分为以下几类：一是违反了侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务;二是违反了侵权法设定的具体的作为和不作为的强制性义务;三是违反了侵权法之外的其它法律法规所设定的作为或不作为的强行性义务;四是在特殊情形下，某些负有特定职责的人应当负有特定的作为义务或因实施了一定的先前行为，使负有一定的作为义务[7]。因此，侵权是基于行为人的不法行为而导致的对自然人、法人的受法律所保护的权益受到损害[8]。根据法律的规定而实施的行为对国家、集体和其他人、权益的侵害，不构成侵权。这里有一个常为人所混淆的概念是：不构成侵权和不以侵权论。不构成侵权是指行为本身的合法性，该行为是经法律授权允许的。而不以侵权论则是指该行为并未经法律授权允许，但因符合法律所规定的特殊情形而不承担法律责任。如果我们一概以合法论，则与后面所要论述的免责事由在逻辑上相矛盾：既然合法，就不存在侵权;没有侵权，就不存在产生责任;没有责任的产生，免责也就成了无本之源。
侵权民事责任
侵权民事责任是指因实施侵权行为对他人的受法律所保护的权益受到的损害事实所应承担的法律后果。在法学史上，对侵权的归责原则曾有“权利原则”和“责任原则”之争[9]。现代的归责原则，一般分为过错责任原则和无过错责任原则。有学者认为，过错责任原则适用于一般的侵权行为，过错是构成侵权行为的其他法定事由中的一般法定事由。无过错责任原则适用于特殊侵权行为，专门法定事由构成侵权行为的其他法定事由中的特殊法定事由[10]。但本人认为，在特殊的侵权中，也存有过错的成份。如由物造成的侵权，即有物之保有者对物的管理和使用不当的因素。在我国现行的法律中，既有基于过错责任原则确定的，也有基于无过错原则确定的。侵权行为的存在，是侵权民事责任产生的前提，无侵权行为，也就不存在侵权民事责任的产生。侵权民事责任的产生，可基于民事违法行为、行政违法行为，也可基于刑事违法行为。行为人承担了行政责任、刑事责任后，并不能免除或减轻其对相应民事责任的承担[11]。[page]
免责和免责对象
免责是指对因侵权而产生的法律责任的免除。广义上，一但损害之发生，总将有责任之承担者：或侵权行为人，或第三人或受害人本身。因此，真正意义上广义的免责是不存在的。我们这里所指的当属针对侵权人而言的侵权民事责任的免除或减轻。我们权且称之为狭义免责。从免责的程度讲，亦有全部的免除和部分的免除，即完全免责和限制责任。狭义上讲，是指全部的免除。我们这里所指的当是免除或减轻，即完全免责和限制责任。其定义应是对侵权人业已产生的侵权行为所发生的法律责任予以部分的或者是全部的除，即不应承担责任或者可减轻责任[12]。
免责是对何人而言?也就是说是对谁的侵权民事责任的免除或减轻?正如我们前面所言，是针对侵权人的。在这里，有两个常为人所混淆的概念：即侵权人和侵权行为人。侵权人是指基于法律的规定将侵权行为(包含有自己侵权、他人侵权和所有物侵权)的后果直接承担者。而侵权行为人则是指侵权行为的直接作出者。在一般的侵权中，两者是统一的，但在他人侵权和物的侵权中，侵权人就并非是侵权行为的直接作出者，也就是说侵权行为和侵权责任是割裂开的，如他人侵权和物的侵权。如若是仅对侵权行为人而言则免责的范围要广得多，即排除了他人侵权和所有物侵权。显然，这有违我们所要论述的目的。我们所要论述的是侵权民事责任的免责，当然也就包括了他人侵权和所有物侵权。因此，免责的对象是侵权人。
免责事由、抗辩事由与免责条款
当前的理论界一般的认为免责事由即是抗辩事由，因而对侵权民事责任的抗辩事由的范围和定义有着不同程度的认识上的混乱。本人认为，应当将免责事由从抗辩事由中脱离出来，并与法律中的免责条款加以区分。只有在弄清三者之间的界限之后，才能探讨侵权民事责任的免责事由。也只有这样才能更好地界定哪些属免责事由、哪些不属免责事由。
所谓的抗辩事由，是指被告据以主张原告诉讼请求不成立或不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的事实[13]。是被告针对原告的主张是否成立而提出的，其中包含有三个层面上的抗辩：1、被告之行为是否与损害事实有因果关系(损害是否是由被告的行为引起);2、侵权行为是否成立或完全成立(该行为是否构成侵权);3、侵权行为业已成立，而由于某种特殊事由的发生，排除侵权责任的实际生成(该行为是否应承担责任)。是两个方面的对抗：即对行为之对抗和对责任之对抗。前两者是对行为的对抗，后者是对责任的对抗。因此，抗辩事由应当是针对侵权行为是否产生和侵权责任是否形成而言的。免责事由是指加害人的加害行为已构成侵权但依法律的规定不应承担或者可减轻责任之特定事由[14]。侵权行为之成立，为民事责任发生之源。如若被告之侵权行为不成立，则根本就无侵权民事责任的产生，也就不存在所谓的责任的减免。因此，只有在侵权行为业已产生，但由于特殊事由的发生，排除了侵权责任的实际生成的情形，是对侵权行为和侵权责任之间的逻辑发展关系的割断，才能称之为免责事由。二者的共同之处是：一、都是以针对原告诉讼请求的是否成立为前提的对抗;二、都是基于法律的规定。二者的区别是：抗辩事由既包含了对侵权行为是否产生、损害事实是否存在、行为与损害之间的因果关系是否成立的对抗，也包含肯定侵权行为在特殊情形下的合法性，从而阻却责任的产生的对抗(即对行为和责任的对抗);免责事由则仅是肯定侵权行为的存在但在特殊情形下的合法性从而阻却责任之形成(对责任的对抗)。如，被告之针对原告诉讼请求提出的被告之行为与原告之损害没有因果关系或被告行为合法不构成侵权之事实，可以作为抗辩事由，但不是免责事由。因为行为与损害不存在因果关系或合法，也就不存在责任的产生之可能，也就谈不上责任的免除。前者是对后者的包容。然而，目前法学界多有对这两个概念的混淆之处，即以抗辩替事由混同免责事由[15]。免责条款则是行为人的行为由法律直接规定不属于侵权或者说行为人没有过错或过错较轻，不应当产生侵权的民事责任或完全的侵权民事责任[16]。其与前免责事由的共同特点是：都是由法律明确规定免除或减轻责任;区别在于：免责事由都是对责任的直接对抗，而免责条款是对侵权行为的直接反动，从根本上否定的行为的侵权性。是独立于侵权行为法之外的，在民法中有其独立的地位[17]。简而言之，免责条款对行为的评价是不属侵权行为，免责事由对行为的评价是不以侵权行为论，抗辩事由则不仅包含了前二者，还包含了其它一切足以否定原告之诉讼请求是否成立或完全成立的事由。[page]
免责事由的界定
免责事由只能基于法律的规定。根据我国《民法通则》之规定，民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种，现有学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等[18]。而有的则认为，除上述事由外，还有职务行为、意外事件、受害人过错和权利行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由[19]。更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：法定的有1、混合过错。即责任人和受害人(权利人)对损害的产生均有过错。2、无过错或过错小。有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任，便是由于有关责任人无过错或过错小。3、基于某种合法原因而造成的损害。各种不完全的民事补偿责任，多基于上述原因而得以减轻。4、无偿保管他人之物且非故意致物毁损的。5、其他法定事由。泛指除上述法定事由外法律规定的能够减轻民事责任的其他原因。如最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第127条指出：“借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应负赔偿责任;借用物自身有缺陷的，可以减轻借用人的赔偿责任。”其中的“借用物自身有缺陷”，也是减轻借用人民事责任的法定事由。酌定的是指在缺乏法定减轻事由的情形下，法院或仲裁机关用以减轻特定当事人民事责任的其他一般事由，如因亲情关系等[20]。也有学者认为，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为，其行为等同于依法执行职务和权利行使行为。因此，不构成侵权[21]。上述混乱的形成，就是因为没有对抗辩事由、免责事由和免责条款形成一个统一的认识和对侵权人、侵权行为人的混淆所形成的。因此，只有在抗辩事由、免责事由和免责条款三者之间的关系和侵权人、侵权行为人的概念界定清晰之后，才能正确地界定免责事由。
那么，在正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错、职务行为、意外事故、受害人过错[22]、权利行使、权利行使不能以及特种侵权的特种事由[23]等事由中。究竟有哪些属于免责事由，哪些属于抗辩事由，哪些又是免责条款呢?在此，我们逐一加以分析：
正当防卫 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害[24]。有人认为正当防卫属于法律所允许的，当属合法行为，故而因正当防卫所产生的对他人的利益的损害，不属侵权[25]，因而不会发生民事责任，当然也就不存在免责的问题。只有在过当的情形下才产生民事责任。但此时已不存在责任免除的问题，而是应当承担责任的问题。这种论点显然存在下面的错误：一、混淆了不是侵权和不以侵权论两个不完全等同的概念，也就是混淆了具体行为在一般条件下的违法性但在特定条件下的合法性与具体行为在一般条件下的合法性。也就是把特定情形下的正当防卫的行为和一般情形下具体行为等同起来了。那么正当防卫是否属于免责事由呢?正当防卫的具体行为如对他人的人身进行伤害，在一般的情形下是违法的，但由于发生在意于阻止他人对自身的不法侵害这一特殊情形，因而割裂了侵权行为和侵权责任之间的逻辑关系，阻断了民事责任的产生，因此应属于免责事由。[page]
紧急避险 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成的对他人的损害[26]。也有人认为，紧急避险也属于合法行为，是故并不产生民事责任，也不存在免责的问题;但对该问题当具体地分析：如基于自然原因产生的危险，避险受益人应当承担民事责任;此时，如行为人本身就是避险行为的受益人，则根据公平原则，行为人的责任并不能当然地免除。只有在危险的产生是基于第三人而由第三人承担责任和在行为人本人非避险行为之受益人的情形下，才产生对行为人的免责。否则明显有违公平原则。 上述认识的错误在于：一、混淆了不是侵权与不以侵权论两个不同的概念;理由同正当防卫;二、混淆了侵权民事责任和法律基于公平原则规定的公平责任。紧急避险受益人所承担的不是侵权民事责任，而是公平责任。因紧急避险行为在般的情形下是具有违法性的，但由于其行为是基于免受正在发生的危险这一特殊情形下，该行为与侵权责任基于法律的规定已经割裂开，故而也阻断了侵权责任的实际发生，因此也属于免责事由。
自助行为 自助行为是指在权利人为保护自身的人身和财产权利，在情形紧迫而又来不及请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身自由施加扣押、拘束或其它相应措施的行为。自助的具体行为在一般情形下是具有违法性的，但当行为人在来不及请求国家机关救助，若不施行一定的措施则将会使其发生的利益损害无法或难以补救的情形下而施行，则不作侵权论。由此可见，自助行为也是属于对侵权行为和民事责任的逻辑关系的阻断，是免责事由的一种。
职务行为 职务行为是指依照法律的授权及有关规定而损害他人人身或财产的行为。因授权行为的本身是经法律授权的，其行为本来就合法，因此并不存在有违法性。行为合法，则不存在侵权行为的成立，也就没有民事责任的产生，所以也就不存在免责事由所界定的不以侵权论。职务行为的免责归属于法律的免责条款，而不是免责事由。
受害人同意 受害人同意是指受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果。其包含有两个方面的内容：受害人同意他人对他实施侵害行为和受害人同意对侵权人责任的免除。前者是对行为的许可，并不当然地免除责任。如果有下列情况之一的，不可作为抗辩事由：一、受害人同意的内容违反法律和善良风俗的[27];二、致害人出于故意且不是基于对受害人的利益的目的而为，在侵害行为实施之前受害人也不能对该行为产生的后果完全预见的。只有在行为人之行为的发生是基于过失或有警告在先或受害人对后果有完全的预见的情形下才能免除行为人的责任，否则有失公平。后者则是受害人对行为人的责任免除，是当事人对权利的处分，无需法律的特别规定，不是当然的或者说是法定的免责事由。在此抗辩事由中，因行为人的行为是经受害人同意的，所以其损害所产生的原因是基于受害人本人，而非行为人。因此，是对行为人过错的排除。行为人没有过错，也就没有产生侵权责任，不是行为人的行为不以侵权论，而是没有侵权。故而受害人同意只是抗辩事由，而不是免责事由。[page]
不可抗力 不可抗力作为一种侵权的民事责任的抗辩事由是基于不可抗力产生的损害，是源于自然灾害、政府行为、社会动荡所致，是对行为人行为与受害人的损害之间因果关系的割裂，因而并无实际意义上的侵权民事责任的产生。但由此可能会产生违约的民事责任，所以它可以作为违约民事责任的免责事由，而不是作为侵权民事责任的免责事由。
意外事件 意外事件是指基于行为人意志以外的突发性事件。意外事件如果源自自然原因，则当属不可抗力;如果源自第三人原因，则应认为第三人侵权行为是第三人所致，责任应由第三人承担，属第三人的过错。所以，意外事件不能作为一种单独的抗辩事由。基于意外事件所产生的损害事实上与行为人的行为也没有因果关系，因而不能作为一种免责事由。
第三人过错 将第三人过错作为一种抗辩事由，是基于受害人的损害并非是侵权行为人的原因，而是基于第三人的原因。因此，是对侵权行为与受损害事实之间的因果关系的割裂，而不是对侵权行为与侵权责任之间的阻断。既然侵权行为与损害事实之间没有因果关系，也就不存在民事责任的免除，因而，第三人过错不是免责事由，但是一种抗辩事由。
受害人过错 和第三人过错相似，其抗辩事实是受害人所受的损害是基于受害人自身的原因，与行为人的行为没有因果关系，因而是对行为人行为与受害人的损害之间的因果关系的割裂。所以，受害人过错只能作为一种抗辩事由，而不是一种免责事由。
权利行使 权利行使是指因正当行使权利而导致他人的损害事实的发生。对权利行使人正当行使权利而排除民事责任的承担，是基于权利人的行为是法律所授权允许的，因而其行为并不违法。行为不违法，则不产生侵权，也就不存在民事责任的产生，也就排除了责任的免除。因此，不符合免责事由的不以侵权论的要求，也就不是一种免责事由。
权利行使不能 权利行使不能是指基于法律制度的其它规定，致使权利人所受到的损害事实无法得到补救。最为普遍的是诉讼时效和期间限制：当某一事实状态经过一定的期间，即发生一定的法律后果，即对一定责任的排除。不论是占有时效还是消灭时效，都会产生对一定责任的排除。如占有时效，当它在肯定了占有的同时，也就排除了返还的责任;消灭时效则在消灭了主张返还的权力的同时，实际上也就排除了返还的责任。但是这种责任的排除，不是基于对行为的否定，也不是基于对因果关系的割裂，也不是基于对行为与责任之间的阻断。它和法律的免责条款一样，是独立于侵权行为之外的一种法律制度，在民法中有其独立的地位，而不属是一种侵权行为的抗辩或者免责事由。否则，在逻辑上也不通顺，在实践中也不现实。[page]
至于有学者提出的新闻侵权的特殊免责事由，如新闻源的可靠性、具有新闻价值性等，其实都可归列到受害人过错、第三人过错和免责条款中去，都不是独立的抗辩事由，更不属于免责事由。
结论
综上所述，我们可以看到法学理论界之所以对抗辩事由的范围产生是混乱，有对抗辩事由、免责事由、免责条款独立于侵权行为法之外的诉讼时效制度的界定不清所引起的，也有的是因为对侵权人和侵权行为人之间的概念混淆引起的。其中，将职务行为、权利行使作为免责事由，是出于对侵权行为构成要件认识的错误;将不可抗力、意外事故、第三人过错、受害人过错和受害人同意列为免责事由是对侵权行为人和侵权人概念的模糊。将免责条款和诉讼时效限制作为免责事由，是对法律其他的规定和对免责的规定界定上的不清。因此，真正的侵权民事责任的免责事由只能是：正当防卫、紧急避险和自助行为三种。其它的事由只能作为抗辩事由：即属于一切能对抗原告之诉讼请求是否成立或完全成立之事由。
