基于职业的特点,侵权诉讼注定成为新闻界无法回避的现实问题。由于新闻活动是一个由多主体参与的连续性过程,在媒体上发表的新闻大致要经历信息采访、撰稿、发表、转载或转播等若干个环节。在司法实践中,一旦发生新闻侵权,受害人往往会将侵权新闻的信息提供者、作者、原载新闻机构以及重复传播者列为共同被告而一并起诉。而在案件的审理过程中,重复传播者往往强调自己只是转载或转播他人已经公开发表的新闻,主观上没有任何过错,主张将侵权责任推卸给原载新闻机构;而原载新闻机构则强调“文责自负”,主张将侵权责任推卸给创作新闻的作者;而作者则主张该侵权新闻的成立主要归因于信息提供者的资料失实⋯⋯由于我国没有专门的新闻法,《民法通则》对此又未设有明文规定,因此在司法实践中法院往往在信息提供者、作者、原载新闻机构、重复传播者之间难以确定侵权的责任主体;即使确定了责任主体,不同责任主体之间的责任分配问题也同样是困扰司法界和新闻界的一大难题。由中国人民大学王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿》对新闻侵权设有专节,对新闻侵权的内涵、形式、抗辩、责任主体以及救济等制度进行了比较周全的规定。 [1]关于新闻侵权的责任分配,《中国民法典学者建议稿》第1869条规定:“新闻作品构成新闻侵权,作者与新闻机构有隶属关系的,由其所在的新闻机构承担民事责任。作者与其新闻机构没有隶属关系的,或者新闻作品为作者履行职务之外所创作的,新闻机构和作者应当承担连带责任。转载侵权新闻作品的,受害人可以要求转载者承担相应的民事责任,但法律另有规定的除外。”本文针对学者建议稿关于新闻侵权的责任分配问题,分别就新闻机构、重复传播者和信息提供者的责任分配制度予以分析检讨,借以抛砖引玉,求教于高明。
一、新闻机构
面对日益增多的新闻侵权诉讼,首先受到冲击的当然就是发表侵权新闻的新闻机构。争议较多的是,新闻侵权案件是否应该和其他民事侵权案件一样承担法律责任。有学者认为,新闻机构传播新闻的活动并非一般的民事活动,新闻侵权是一种特殊类型的民事侵权,因此,在处理新闻侵权事件时,除了要考虑受害人的利益以外,还必须考虑新闻传播活动的特殊性,这就决定了新闻侵权法与普通民事侵权法相比,必须有一些独特的规则。至于侵权责任,如果新闻机构根据法律的规定无法免除其责任,那么新闻机构至少有权主张限制其民事责任。新闻机构的责任限制主要表现在两个方面。第一,在责任形式上,以消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等精神上的责任为主,只有当侵权行为直接损害了受害人的经济利益时,受害人才可以要求新闻机构承担损害赔偿责任。第二,在责任内容上,如果确有必要追究新闻机构的损害赔偿责任,应以补偿受害人的直接经济损失为内容。对于精神损害赔偿,一般情况应不予准许,对于惩罚性的损害赔偿,应不予准许。 [2]对于因新闻机构采用外来文稿而发生新闻侵权,新闻机构要不要也承担责任,这也是一个颇有争议的问题,对此新闻机构多主张文责自负。这些观点无疑道出了新闻媒体的苦衷,也表明新闻界对于新闻侵权责任问题需要在立法上予以明确的强烈愿望。[page]
客观地讲,隐私权和知情权、名誉权和新闻批评自由之间本身就代表着相互冲突的利益,彼此具有天然内在的紧张关系。就市民个体而言,他不希望有关自己个人的私人事务为他人所知悉和传播,不希望他人扩散任何可能导致社会对自己贬损评价的信息,而同时,他又要求尽可能地扩大自己的信息视野,增加国家、社会和他人的透明度并加以评论甚至批评。在彼此的紧张关系中,隐私权和名誉权很容易遭到知情权和新闻自由的侵害。另一方面,新闻机构作为市场经济中的经营主体,并非处于超然地位,其所出版发行的报纸或制作的电视节目等作为商品投放于市场,为了维护其自身的存在和发展,媒体无疑也具有按照商品经济的规律追逐利润的主观动机。为了刺激更多的消费者“购买”其提供的信息服务,谋求更多的商业利润,新闻媒体具有扩大其销售量或收视率的利益驱动。这样媒体在选材上往往偏好于报道敏感的政治问题或社会问题,追踪社会热点、暴光政治内幕、报道奇闻轶事、披露个人隐私等等;而在报道和评论中,在语言文字的润色上往往偏好使用较具有煽情、鼓动和耸人听闻的字眼,借以引起公众的兴趣,以提高其销售量或收视率。新闻媒体所采用的促销手段本身就具有潜在的侵权危险。此外,新闻报道又具有快速及时的特点,这就进一步增加了侵权发生的几率。对于新闻侵权的责任问题,新闻媒体必须意识到,新闻侵权的确是一种特殊的侵权,它是借助于报纸、广播、电视等先进技术为基础的分发设备和分发系统来大规模实施的,其影响的区域广阔、知悉的人数众多、传播的速度迅速,而且民众对大众媒体所提供的新闻都具有一定的信赖感,容易相信新闻事实的真实性和评论的公正性。一旦构成新闻侵权,其所造成的危害后果是相当严重的,受害人由此可能遭受极大的精神痛苦和沉重的社会压力。因此,对于任何稿件的发表,新闻机构必须考虑稿件的真实性和公正性,这是由新闻媒体的特殊性决定的,这不仅是新闻媒体对报道对象的人文关怀,更是其不可推卸的法律责任。既然整个新闻媒体都在利用市民社会的知情权以营利为目的进行运作,那么这种谨慎成本就应当由新闻媒体来承担。法律断不可一方面允许新闻机构利用市民社会的知情权追求经济效益,另一方面又允许其对自己的侵权行为享有责任限制的特权。尤其应当注意的是,新闻侵权案件中,对受害人造成的损害往往是精神损害,如果以责任限制为由,拒绝对精神损害进行赔偿,而对物质损害的赔偿又限于直接经济损失,这无异于是对新闻侵权的过度迁就和放纵,这样也就无法使法律发挥其对侵权行为应有的遏制功能。《中国民法典学者建议稿》没有采纳所谓的责任限制制度,也没有针对外来文稿采纳所谓“文责自负”制度,可谓公平合理。[page]
尽管《中国民法典学者建议稿》中确定新闻机构的责任方式可谓合理,但学者建议稿中的语言表述颇有商榷之余地,其第1869条第1款规定:“新闻作品构成新闻侵权,作者与新闻机构有隶属关系的,由其所在的新闻机构承担民事责任。作者与其新闻机构没有隶属关系的,或者新闻作品为作者履行职务之外所创作的,新闻机构和作者应当承担连带责任。”可见学者建议稿是根据作者与新闻机构有无隶属关系来确定不同的责任主体。学者建议稿的这种法律用语显然与我国《著作权法》有关职务作品的规定不够协调。我国《著作权法》第11条的规定:“由法人或非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或非法人单位承担责任的作品,法人或非法人单位视为作者。”由此可见,职业记者和新闻单位如存在隶属关系,而记者撰写的新闻又是履行职务行为,那么我们就应当认为记者的行为是职务行为,在这种情况下新闻作品的作者就是新闻机构,如此看来,学者建议稿中将“作者和新闻机构”一语并列使用就不够准确。简言之,侵权行为法中使用的“作者”一词的内涵应当与著作权法保持一致,这样才能使整个法律体系保持和谐统一,将来在法律适用中才不致于引起不必要的歧义。
二、重复传播者
在当今信息爆炸的时代,任何一个新闻机构都不可能完全依靠第一线采访报道国内外的所有政治事件和社会事件,因此媒体之间通过“搭便车”的方式互相重复传播有价值的国内或国际新闻便成为一个重要的信息来源。如果某新闻机构首次发表的新闻中有侵权内容,那么重复传播者就自然而然地使侵权新闻在更大的范围内得以传播。《中国民法典学者建议稿》第1869条第2款规定:“转载侵权新闻作品的,受害人可以要求转载者承担相应的民事责任,但法律另有规定的除外。”可见学者建议稿就重复传播者的基本立场是“以承担责任为原则,以免除责任为例外”。笔者认为学者建议稿的这种制度设计颇值检讨。
之所以让重复传播者承担民事责任,学者建议稿的立法目的在于将新闻机构审查核实的义务从新闻的初次发表阶段延伸到重复传播阶段。笔者认为,只有从初次发表新闻阶段对新闻的质量进行监控,新闻侵权的发生率才会真正降低,重复传播者在转载或转播时才可能降低其顾虑心理。为了节省社会成本并促进新闻的传播,有效建立起减少新闻侵权的激励机制,就重复传播者而言,应当建立“以免除责任为原则,以承担责任为例外”的制度安排,具体分析如下。(1)从新闻本身的特点看。新闻媒体在报道或传播新闻时确实应当尽到合理的注意义务,对其发表新闻的真实性和公正性予以审查核实。但是,如果法律对其注意义务的要求超出了合理的限度,致使其履行义务在现实生活中成为不可能,那么这种义务的要求就会与现实脱节甚巨。(2)从节约社会成本的角度看。新闻机构所提供的新闻绝大部分都是真实可靠的,但是当重复传播者从原载新闻机构筛选了若干对自己有价值的新闻后,在确定如何予以核实时,重复传播者却陷入了尴尬的境地。如果一概逐一进行核实,那么势必要支付巨额的经济成本,而且这种复核显然造成了社会成本的巨大浪费。(3)从激励机制的构建上看。侵权行为发生的可能性必然随着谨慎成本投入的增加而降低。作为一个理性的经济人,是否要投入较高的谨慎成本,主要取决于谨慎成本与侵权赔偿之间的损益关系。一旦其保持高度谨慎所增加的成本高于或等于其保持一般谨慎所增加的侵权赔偿时,其在保持高度谨慎方面就会缺少激励机制。 [3]根据学者建议稿所作的制度安排,原载新闻机构提供了侵权新闻,一旦该侵权新闻被其他媒体重复传播,为此所造成的损害就要由原载新闻机构和重复传播者共同承担,这就相应地就降低了原载新闻机构加大谨慎成本投入的激励机制。(4)从法律实施的效果上来看。具有侵权内容的新闻能够被广为传播,就原载新闻机构和重复传播者之间而言,原载新闻机构才是侵权行为得以发生和扩散的真正起源,才是侵权新闻的制造者和危险源;从因果关系方面而言,扩大的损害与原载新闻机构公开发表的侵权新闻具有相当的因果关系。试图从重复传播阶段遏止新闻侵权,无异于隔靴搔痒,难以产生积极的效果。(5)从发挥新闻舆论的监督功能来看。新闻媒体欲发挥其舆论监督功能,其被公众所知晓的广度和速度十分重要,而重复传播者则可以使新闻在短期内大面积迅速地传播。媒体欲充分发挥其舆论监督功能,离不开其他媒体的重复传播。如果新闻媒体在重复传播之际,担心其重复传播的新闻有可能构成侵权而遭到“株连”,其可能会按照“挑刺不如栽花”的原则去进行运作。一旦新闻媒体放弃对尖锐、敏感的社会问题进行披露和重复传播,那么当今社会新闻媒体所发挥的舆论监督功能将损失殆尽。结果,新闻侵权的现象固然会大幅度减少,但同时我们也不得不付出沉重的代价,那就是新闻自由因受到过重的限制而使新闻媒体无法发挥其应有的作用。[page]
基于以上分析,学者建议稿对原载新闻机构的侵权行为在一定程度上是一种放纵,而对重复传播者的注意义务的要求则过于严苛。它不仅无法对侵权新闻的制造者起到应有的惩戒和教育功能,而且也无法建立起减少新闻侵权的激励机制。笔者认为,重复传播其他新闻媒体上已经发表的侵权新闻,如果重复传播者没有侵权的主观恶意,且其已经尽到合理的注意义务(限于对被重复传播的新闻进行“表面”审查),就可以主张自己没有过错而要求免责,而对于该重复传播行为所致的扩大的侵害应由原载新闻机构承担侵权责任。对于原载新闻机构而言,他人的重复传播行为是完全可以合理预测的,这本身就说明原载新闻机构对新闻的进一步扩散在主观上至少采取的是放任的态度,而在有偿使用的情况下,作为获得报酬的原载新闻媒体,更应当对其提供的“产品”承担瑕疵担保责任。加重“危险源”的侵权成本,才能使法律起到更好的惩戒功能,促使原载新闻机构对发表的新闻的可靠性和公正性持高度谨慎的态度。一旦从初次发表阶段保证了新闻的质量,新闻侵权的发生率才会真正降低,而重复传播者在转载或转播时才可能降低其顾虑心理,从而节省大量的审核成本,更好地利用媒体手段发挥新闻的舆论监督职能。
必须注意的是,尽管笔者力主从原载新闻机构上控制新闻质量而不是从新闻的重复传播阶段控制新闻质量,但这并不意味着笔者主张重复传播者可以为所欲为地予以转载或转播而无需承担任何义务和侵权责任。重复传播者同样也要承担注意义务,否则也会构成侵权行为。笔者认为,重复传播者应主要承担如下义务。(1)注意义务。重复传播者的注意义务应限于对新闻的用语、内容、来源等进行表面审查,而不是深入到第一线审查核实。其是否已尽到合理的注意义务,应从两个方面进行考察,一是该新闻是否来自于具有权威性的正规新闻媒体。如果转载或转播的新闻来自于街头小报或专门报道奇闻轶事的非正规报刊,则难谓重复传播已尽合理的注意义务。二是重复传播者在转载或转播时是否在主观上有故意或过失。如果重复传播者明知被重复传播的新闻失实而仍为重复转播,或被转载的新闻内容荒诞不经,或文中大量使用了污言秽语,其侵权行为显而易见,或其重复传播的新闻正在侵权诉讼之中,在这种情况下,重复传播者仍需对其故意或过失扩散新闻的行为向受害人承担侵权责任。(2)尊重原载新闻报道的义务。重复传播者必须尊重原载新闻机构发表的事实,维持基本原貌,不得肆意编纂。(3)连续报道的义务。重复传播者在转载或转播原载新闻机构的侵权新闻以后,重复传播者有义务作连续报道或采取补救措施,以消除对被重复传播的侵权新闻所造成的影响,这是新闻媒介的一项法定义务,如果拒不履行这一义务,就会构成不作为的侵权行为。[page]
三、信息提供者
在新闻实践中,有些新闻是由作者根据自己的亲身经历,未经任何中间环节而直接获取的,但更多的新闻材料则来自于其他的单位或个人。如果新闻侵权的成立主要归因于信息提供者提供的新闻材料失实,那么信息的提供者是否也要为此承担法律上的责任,《中国民法典学者建议稿》对此无任何规定,留下了一片立法空白。如果我国民法典在立法时留下漏洞,在未来的司法实践中只好求助于法官在审判实践中进行漏洞补充,而这无疑会在一定程度上影响法院判决的稳定性。
对于信息的提供者,理论界通常将其分为积极提供者和消极提供者。(1998年7月14日最高人民法院审判委员会第1002次会议通过的法释[1998] 26号《关于审理名誉权案件若干问题的解
释》中, 已对信息来源的提供者进行了积极信息提供者与消极信息提供者的区分。)所谓信息的积极提供者,就是指明知或应当预见到由其提供的材料可能会被新闻媒体报道而仍然主动向新闻机构提供事实材料的单位或个人,例如某单位在新闻发布会上发布关于事实真相的声明。所谓信息的消极提供者,就是指不知或无法预见到其扩散的材料可能被新闻媒体报道而不自觉地为新闻机构提供了新闻材料的单位或个人,例如在随意的闲聊时无意中向记者提供了信息的人。由于信息的积极提供者具有积极追求利用新闻媒体将材料在更大的范围内予以扩散的目的,理应对新闻材料的真实性负有注意义务,因此,如果其提供的新闻材料因失实而构成新闻侵权,则信息的积极提供者应承担过错责任。对于信息来源的消极提供者而言,尽管新闻侵权的危害结果和其扩散的信息具有一定的因果关系,但由于新闻机构将这些材料在更大的范围内传播并非出于其本意,也是其无法预见的,因此仅应对自己在直接传播的范围内所造成的损害后果负责。
关于信息的积极提供者的侵权责任主体问题,有必要探讨一下新闻记者的拒证特权问题。从理论上讲,信息的积极提供者固然应对其提供的失实材料承担一定的侵权责任,然而根据《民事诉讼法》的规定,提起民事诉讼的条件之一便是要有明确的被告,如果新闻报道中没有对信息提供者的身份予以明确披露,那么受害人对信息的提供者一般难以知悉,也就无法追究其提供侵权信息的民事责任。在诉讼过程中,为了查明侵权事实,法官有可能会要求作者或新闻机构向法院如实披露信息提供者的身份。关键的问题是,作为记者有没有权利为信息来源的提供者保密?面对法官的询问,新闻记者有没有权利拒绝回答被命令回答的问题?这就涉及到新闻记者的拒证特权问题。正如华尔兹教授在阐述拒证特权存在的理由时所说:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系⋯⋯由于社会极度重视某种关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” [4]所谓拒证特权,其实质就是在某些特殊的情况下,出于对诉讼外的基本政策的考虑,为了保护一种比证明利益更为重要的利益的需要,即使某种证据对于查明案件的事实极具价值,法律也会人为地阻碍对事实真相的发现。这个问题目前在我国立法界和司法实践中还几乎是一片空白。在新闻侵权诉讼中,如果强制新闻记者披露信息来源的提供者,就个别案件而言,确实有利于案件侵权事实的查明,有利于追究信息提供者的侵权责任,但从整体而言,强制披露必将破坏媒体和所有被采访者之间的信赖关系,限制今后媒体采访的信息来源,新闻采访将丧失基础,最终威胁到新闻自由和市民社会的知情权。“两害相权取其轻”,新闻记者的拒证特权正是这种利益衡量的结果。也正是因为这个缘故,新闻记者常常把为信息的提供者保密作为自己职业道德的必然要求。而从受害人的角度观察,记者拒证特权的行使,受害人自然有权向新闻机构请求承担全部的侵权责任,所以信息提供者这个侵权责任主体的虚位并未给受害人造成实质性无法弥补的损害。[page]
综上所述,如果信息的积极提供者所提供的新闻材料失实,对于因此而构成的新闻侵权,信息的积极提供者应承担过错责任,他无疑应当成为新闻侵权的责任主体,学者建议稿中欠缺信息提供者这一责任主体,可谓是立法上的漏洞,应当在立法过程中及时弥补。
四、结论
通过对新闻机构、重复传播者和信息提供者责任主体地位的分析,笔者认为,将学者建议稿第1869条关于新闻侵权责任分配制度的规定尚有检讨之余地。如将其责任主体确定为“新闻机构”、“作者”、“重复传播者”和“信息提供者”四个责任主体并对第1869条作如下修改补充可能会更为合理。
(1)新闻作品构成新闻侵权,且新闻作品是新闻机构的职务作品的,由新闻机构向受害人承担民事责任;新闻作品不是新闻机构的职务作品,由新闻作品的作者和新闻机构向受害人承担连带责任。
(2)转载或转播其他正规新闻机构公开发表的侵权新闻作品,重复传播者不承担侵权责任,但有下列情形的除外:明知该新闻为侵权新闻作品而仍予以转载或转播的;通过对新闻的内容进行表面审查,明显可以获悉其失实或构成侵权行为而仍予以转载或转播的;新闻作品侵害他人人格权,重复传播者拒不进行连续报道或采取补救措施的;法律规定重复传播者应当承担民事责任的其他情形。
(3)故意或过失主动向新闻媒体提供虚假或诽谤性新闻材料的,信息提供者应向受害人承担侵权的民事责任。
