网络商一般分为网络服务商（ISP）和网络内容提供商（ICP）。一般的说网络内容提供商是网络上的信息提供或传播者；网络服务商是为网络上的信息传播提供中介服务的。当网络上的信息存在形式上、内容上或权利上的瑕疵时，责令网络内容提供商承担某种法律责任好理解，那网络服务商他在权利冲突中是否应该承担法律责任呢？2000年，北京市第二中级人民法院在全国率先审理并判决了两例涉及网络服务商的案件，下面结合两个具体案例谈谈如何确定网络服务商的法律责任。
从1998年以来，北京市第二中级人民法院知识产权庭受理并审结了一批涉及网络的新型案件，其中多数案件都是全国首例。所涉及的法律问题也是全新的，如涉及国外著名企业或跨国公司的商标权与域名注册的法律冲突问题、网站链接产生的法律责任问题、深度链接的法律责任问题等。北京市第二中级人民法院在这些案件审理中所确立的基本指导思想和原则（如：人民法院在个案的审理中可以对驰名商标直接作出认定、商标权与域名注册法律冲突的案件属民事诉讼案件；驰名商标被抢注域名的行为不仅构成了不正当竞争行为同时也侵害商标专用权；人民法院在审理域名案件时适用法律的原则；未经许可跳过他人主页直接链接到次页的行为构成侵权等）得到广泛认可并被其他法院所采纳。随着网络技术的飞速发展和对人们生活特别是经济生活各方面产生越来越大的影响，也带来很多法律问题。目前在司法审判中涉及网络案件的一个主要的问题是如何调整网络商、用户和权利人三方在网络环境下的权益关系。在这三者之间，网络商的地位较特别，他是联系用户和权利人的通道，因此，网络诉讼案都涉及他。
网络商一般分为网络服务商（ISP）和网络内容提供商（ICP）。一般的说网络内容提供商是网络上的信息提供或传播者；网络服务商是为网络上的信息传播提供中介服务的。当网络上的信息存在形式上、内容上或权利上的瑕疵时，责令网络内容提供商承担某种法律责任好理解，那网络服务商他在权利冲突中是否应该承担法律责任呢？2000年，北京市第二中级人民法院在全国率先审理并判决了两例涉及网络服务商的案件，下面结合两个具体案例谈谈如何确定网络服务商的法律责任。
一、据以研究的审判案例
案 例（1）
《大学生》杂志社诉被告北京京讯公众信息技术有限公司、李翔侵犯著作权纠纷案
基本案情
《大学生》杂志社于1998年9月编辑出版了《大学生》杂志特刊《考研胜经》。《考研胜经》中汇编了179篇文章，署名作者61人。首都在线网站系由京讯公司开办，该网站向公众提供免费个人空间。1999年7月，李翔按照首都在线网站规定的程序和要求，以“kaoyan”的名义在该网站的263免费空间个人主页频道上注册了个人网站，网址为“kaoyan.topcool.net”。 1999年8月，李翔将《考研胜经》第一编部分内容，第二、三编的大部分内容共计137篇文章上载至“kaoyan”个人网站“复习指导”栏目内，李翔在上载上述内容时，未经《大学生》杂志社的许可，未指明所载内容的出处，也未向相关作者支付报酬。
1999年12月8日，京讯公司收到《大学生》杂志社的律师函，被告知“kaoyan.topcool.net”个人网站上未经许可上载了《考研胜经》的大部分内容。京讯公司经核实后随即采取技术措施，对该个人网站“复习指导”栏目进行了遮挡，关闭了有关程序，并分别于1999年12月13日、2000年1月3日、1月5日给《大学生》杂志社的律师回函，表示将尽力查找“kaoyan.topcool.net”个人网站的所有人。1月6日，京讯公司在 “kaoyan”个人网站上放置声明，要求该个人网站的所有人出面与网站联络，否则将关闭该个人网站。1月10日，“kaoyan”个人网站所有者李翔自行删除了该网站中所上载《考研胜经》的内容，之后，关闭了该个人网站。
案 例（2）
刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷
基本案情
1995年漓江出版社出版了刘京胜翻译的译著《唐吉诃德》。2000年10月，刘京胜在上网访问搜狐网站时发现，可在终端监视器上显示的页面看到其翻译的作品《唐吉诃德》。在法庭上，被告按原告所提交的公证书中载明的过程和路径上网进行了演示，当屏幕出现“《唐吉诃德》〖西班牙〗 塞万提斯 刘京胜译”页面时，该页面的地址栏中不是搜狐网站的地址，而是其他网站的网址。
由此可以说明，被告并未将原告的作品上载到上网，只是因搜狐网站与其他网站有链接关系，所以通过搜狐网站，能够访问上载在其他网站上以原告作品为内容的网页。在2000年11月23日开庭审理中，双方明确的固定了链接的事实。在此基础上，原告要求被告立即停止链接其作品，被告拒绝其请求。11月30日，被告的律师向法院提交了一份“说明”，表示被告决定停止对前述网站的链接。
通过案例（1）我们看到被告“首都在线”网站为向公众提供免费的个人主页频道，向用户提供服务器空间，在这一点上，很像电话公司给用户提供电话机和线路一样。通过案例（2）我们可以看到被告“搜狐”网站作为门户网站，为方便用户，发挥网络互联的作用，建立起与其他网站的联接并，在技术上提供搜索引擎工具，供用户便捷的去各网站访问。这就如同交通运输公司在在交通运输线上，开通运输工具或提供导航设备一样，以方便乘客快捷的到达目的地。通过两案的比较我们可以看出，两案的相同点是被告都在为用户提供网络的设施或技术服务。不同点是“首都在线”态度积极，及时采取有效的技术措施，制止了侵权行为。而“搜狐”态度消极，不作为，使侵权的状态持续。
二、法律问题分析
案例（1）分析
本案争议的第一个焦点问题是李翔在其个人网站上载《考研胜经》中的内容是否侵犯了该编辑作品的著作权。如前所述，《考研胜经》中体现的创作性主要表现在根据特定的主题要求所进行的选材与独特的体例编排形式上。根据法院查明的事实，可以确认李翔未经许可将《考研胜经》中第一篇部分内容、第二篇和第三篇的大部分内容上载，这就构成了对该编辑作品独创的局部编排体例的使用，而《考研胜经》中的第二、第三篇中所选择的内容也构成了该编辑作品的主要内容。在将文字作品数字化处理后通过网络传输已经成为一种新的作品传播使用方式的时候，将他人作品数字化上载的行为亦属于对他人作品的复制，对于这种使用作品形式仍应依据著作权法规定的权利保护原则加以限制和规范。李翔未经《大学生》杂志社许可，在个人网站上载《考研胜经》主要内容的行为，已构成了对《大学生》杂志社著作权的侵害，应承担民事法律责任。[page]
本案争议的第二个焦点问题是京讯公司应否对李翔的侵权行为承担法律责任。京讯公司作为首都在线网站的开办者，以向社会提供计算机网络服务和信息服务为其主要经营内容。京讯公司在首都在线网站向网络用户提供服务器空间，其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输、接受、展示及交流信息的通道和场所。个人网站中的内容则完全由该网站所有人制作。根据互联网技术的特点及应由行为人对自己的行为后果承担责任的法律原则，仅提供网络技术和设施的网络服务商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。京讯公司作为网络服务商，其设置免费个人空间，向公众提供的仅是交流信息所需的物质设备条件，除对法律法规明令禁止传播的信息必须进行过滤外，对所传输的其他信息并无法定义务进行主动的筛选和控制。由于目前网络上存在和传输的信息量巨大，内容多样，权利来源复杂，要求提供物质设备的网络服务商对所传输的全部信息内容是否存在权利瑕疵并及时作出判断，是比较困难和不现实的。但是，当权利人对网络上所传播的信息提出异议和侵权指控时，对网络信息传递最具有技术上控制力的网络服务商，如不采取某种技术措施，对这种信息传播及时加以清除，这对权利人也是极为不公平的。因此在权利人提出合理请求时，提供物质设备的网络服务商有责任及时地对出现在网络上的侵权内容采取技术措施，以制止侵权内容的存在和传播，否则，将因此承担相应的侵权赔偿责任。本案中，京讯公司在接到《大学生》杂志社的律师函后，立即对被告知的侵权事实进行了核实，并采取了相应的技术措施，遮盖了“kaoyan”个人网站部分目录，查找个人网站所有人。正是由于京讯公司上述行为，才迫使该个人网站所有人删除了所上载的侵权内容，其已尽到相应的义务，故京讯公司对于李翔在个人网站上载他人作品的侵害著作权行为，不应承担责任。
案例（2）分析
本案争议的焦点是搜狐网站对其上述链接行为所产生的结果是否应当承担法律责任。
首先，被告这种链接行为本身是否构成侵权。链接是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的一种技术手段，是互联网的重要功能。网站的经营者利用这个技术，将网站甚至是各网站的信息内容连接在一起，以实现信息资源共享的目的，极大的方便了上网用户。本案被告开办的网站是以向用户提供信息传输通道为主的网站，在建立与其他网站的联接通道的基础上，通过设置搜索引擎，使上到其网站的用户可以快捷的搜索并进入到其他网站获取信息。证据证明，被告提供的是一种分类搜索引擎链接服务。被告网站仅是利用这种链接技术，将用户引导到提供信息内容服务的网站。从直观的表象上看，访问者是通过被告网站上网，并浏览到信息，被告是信息提供者。但是从技术角度讲，被告网站仅是提供了搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息。此时这些信息并未存储在被告的服务器上，而是在上网用户自己的计算机内，临时生成被链接网站所载信息内容的临时复制件。因此，被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制的行为，也不是传播。本案被告设置链接的行为不构成对原告著作权的侵害。此外，由于在互联网上网站之间具有互联性、开放性，网上的各类信息内容庞杂，数量巨大，要求网络服务商对所链接的全部信息和信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选（即常说的审查义务）是不客观的。依照现行相关法律的原则和具体规定，网上信息内容有权利上的瑕疵时，主要应由信息提供者或传播者承担法律责任。首先应由信息的提供者承担，其次由未尽到注意义务的信息传播者承担。仅提供网络技术或设施的服务商，因其行为如同为旅客提供运输工具、向使用者销售计算机软盘或向用户提供电话机一样，他既无权利也没有义务审查每个使用者的目的和动机，也不可能进行审查，因此，他不应对使用者的行为和目的承担任何责任。
其次，权利人明确提出停止链接的请求后，设链者未积极作为，是否应承担侵权责任。本案原告对1995年漓江出版社出版的译著《唐吉诃德》所享有的著作权，应当受到法律保护。未经著作权人许可使用其作品，是对其著作权的侵害。当得知侵权行为发生或可能发生时，任何与该侵权行为或行为结果发生关联的人，都有义务必须采取积极的措施，防止侵权行为的发生或结果扩大。本案原告在发现自己的作品被网站非法上载后，于2000年10月24日向被告提出侵权指控，被告理应在向原告作出解释的同时积极采取措施，停止与非法上载原告作品的网站链接，但被告却以法律并未规定链接是一种侵权行为为由，继续与非法上载原告作品的网站维持链接，直到法院开庭审理结束后，才于11月30日停止了链接。应指出：网络服务商虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，亦无法定审查义务，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。在权利人提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，网络服务商有责任及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。在网络服务商得知权利人的权利被侵害后，仍未积极的采取措施，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，此时网络服务商的行为如同明知使用者正在实施侵害他人权益的行为还继续为其提供工具或帮助一样，在主观上具有了过错，而其行为的性质也因其主观过错状态的变化发生了质的变化，网络服务商应对其过错承担相应的法律责任。
三、判决结果
法院判决结果：案例（1）
2000年11月28日，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十四条第一款、第四十五条第（五）项的规定，作出判决如下：
一、李翔未经许可不得在其个人网站上上载与《考研胜经》选材、编排相同的内容；
二、李翔于本判决生效后7日内在“首都在线263”个人主页频道的首页上发表致歉声明并保留10天；
三、李翔赔偿《大学生》杂志社经济损失人民币5000元；
四、驳回《大学生》杂志社的其他诉讼请求。
法院判决结果：案例（2）
2000年12月19日法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款；《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（八）项之规定，作出如下判决：
一、 被告搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司书面向原告刘京胜赔礼道歉；[page]
二、被告搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司赔偿原告刘京胜人民币三千元。
在此类案件审理中，我们注意到网络服务商具有以下特点：
1、 网络服务商对在网络中上载或传播的具体信息内容并不知晓；
2、 网络服务商一般只是为信息的提供者或传播者提供硬件服务或技术支持，不提供信息内容服务，也不对具体信息和信息内容是否存在法律瑕疵进行审查；
3、 网络服务商最有条件及时采取如关闭信息的传输通道等技术措施制止侵权；
针对网络服务商的上述特点，我们认为：人民法院审理此类案件，首先要处理好的就是如何平衡权利人、网络商和用户这三者的法律关系问题。网络的发展要扶持，众多用户的利益要维护，但在三者之间发生利益冲突时，因权利人是弱小的，其权利常受到侵害，特别是网络商的侵害，而用户和网络商往往又是受益者。因此，保护权利人的合法利益这一点在三者关系平衡中应放在首位，才真正是公正。当然这并不意味着牺牲用户和网络商的合法权利。基于以上的分析和认识，我们在前述两个案件的审理中，针对原告以不同的方式，向被告提出停止侵权“通知”后，两被告所采取的不同态度和行为，作出不同的判决。案例（1）中的被告先采取了遮盖网站部分目录的技术措施，随后积极核实侵权事实，查找李翔。被告的态度是积极的，技术措施是及时的，因此驳回了原告要求被告承担侵权责任的请求。而案例（2）中的被告以各种理由拒绝停止链接，在开庭审理后，链接的状态还持续了七天，被告的态度是消极的，造成原告的权利继续受到侵害，因此责令被告承担侵权责任。要指出的是，网络服务商及时采取措施可以免除其法律责任，这里的“及时”应理解为网络服务商可能在技术上采取的最快措施。
将以上两个判决结果完全不同的案件放在一起分析，就清楚的了解我们是如何确定网络服务商的法律责任的。在我们对刘京胜诉“搜狐公司”案作出判决的同一天，最高人民法院也对此类案件的审理提出了明确的意见。
我们的建议：
目前我院受理的网络案件中还有多起涉及网络服务商的法律责任这类案件，据我们分析此类案件还会增加。在知识产权案件总体大幅度增加，为了权利人的合法权益能够得到及时有效的保护，减少不必要的诉累以及在我们的司法资源又很有限的情况下，节约有限的司法资源，我们建议建立一个诉前解决争议的机制：
1、在权利人发现自己的权利受到侵害时，可以向网络服务商提出停止侵权的书面通知、警告；
2、权利人在提出停止侵权通知或警告时，应向网络服务商明示可以证明其权利的必要证明；
3、网络服务商在得知停止侵权通知或警告后，应立即采取必要的技术措施，制止侵权的行为或事实继续。除权利人没有或不能提供权利证明外，不得以其他原由消极作为或不作为；
4、网络服务商不作为或不积极作为，权利人即可向解决争议的机构提出告诉；解决争议的机构应在最短的时间里（以不超过五天为宜）提出处理意见。
5、解决争议的机构可对网络服务商的行为是否构成侵权作出认定，也可要求网络服务商停止侵权，并就赔偿问题进行调解；
6、当事人对解决争议机构的处理意见有异议或对赔偿问题不能达成一致意见的，可向人民法院提起民事诉讼；
7、因权利人的过错给网络服务商或用户造成损害的，权利人应承担民事责任；
8、人民法院在受理后，可就争议进行全面审理，也可仅就赔偿数额进行审查并作出裁决。
建立这样的机制可使网络服务商明确自己的责任，及时维护权利人的权益。在纠纷产生后，也可尽快的促使双方通过协商的方式解决，减少当事人的诉累，节约诉讼成本。
