一、 本体论—恶意诉讼的本体分析
(一)“恶意诉讼”词源的由来
“恶意诉讼”作为一种社会现象首先出现在何处大概是难以
考据的，即便是在大家普遍认为“和为贵”的传统中国，也不乏恶意诉讼现象，当然，中国法制史对这种现象不是用“恶意诉讼”这一语汇进行概括的，且古汉语中对这类现象的描述更偏向于是一种刑法上的罪名，在古汉语文字记载中，“诬”、“诬告”是这类现象的的代名词。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》中有这样的记载：“当耐为司寇，而以耐隶臣诬人，为隶臣。” [2]《宋刑统》有条文规定:“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法。” [3]
在早期西方世界，罗马法中也规定有“恶意诉讼”的影子。查士丁尼《法学阶梯》中4·6篇24、25分别有规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”;“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由的争讼”，受害者可以“请求给付四倍的诉讼。”4·16篇有这样的描述：“制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼……” [4]可见，罗马法已经注意到“恶意诉讼”这种现象，并且对其规制进行了努力。同样，罗马法对“恶意诉讼”现象进行描述的词语也不是“恶意诉讼”。
现代各国的法律大都对恶意诉讼现象表示了关注，但是在用词、概念上有所差别。 [5]“恶意诉讼”作为一个词语直接出现的情形是在《葡萄牙民事诉讼法典》中，其第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”深受葡萄牙影响的我国澳门地区的《澳门民事诉讼法典》对恶意诉讼行为作了更为具体的规定。 [6]在研究中被我国学者引用最多的《美国侵权法重述》中对恶意诉讼的规定最为系统，它使用的概念是“misuse of legal procedure”，学者多翻译为滥用法律诉讼，《重述》中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼(malicious prosecution)、恶意民事诉讼(wrongful civil proceeding)和滥用程序(abuse of process)。 [7]这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国《刑法》第一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分……”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。[page]
(二)恶意诉讼的概念
广义上的恶意诉讼就像《美国侵权行为法重述》规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的范畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法范畴的“诬告陷害” [8]，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念 [9]即便在国内，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。 [10]类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。 [11]
笔者赞成后一种方向，即不应把相对人遭受实际损失作为恶意诉讼的必需要件。因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，有的恶意诉讼行为在走完大部分诉讼程序之后，法院查清了事实而驳回行为人的不当请求，相对人并没有遭受实际损失，在这种情况下，如果仅仅因为相对人没有遭受实际损失就否认这类行为为恶意诉讼行为，显然是不当的。恶意诉讼行为概念的构建直接关系到对其进行规制的效果的好坏，如果这样构建恶意诉讼的概念，那么实践中相当一部分的恶意诉讼行为就不能成为规制的对象，因恶意诉讼行为而浪费的司法资源也就真正成了牺牲。另外，行为人因为主观上的重大过失而提起不合理的诉讼不应当归入恶意诉讼的范畴。过失是指行为人对自己的行为的结果应当预见而没有预见或虽然已经预见却轻信能够避免。行为人主观上并没有伤害他人的目的。且从功利角度讲，目前在我国不宜将恶意诉讼的范围定的过宽。
由此，笔者打算给恶意诉讼行为构建这样的概念：恶意诉讼行为是行为人为谋求不当利益或意图使得他人受到损害，出于故意，向法院提起无根据之诉的诉讼行为。[page]
二、 决定论—恶意诉讼存在的客观因素
(一) 恶意诉讼存在的社会因素
1、竞争的客观性
资源的稀缺带来人与人之间的竞争，这种竞争在从人类开始
进化的时候就开始存在了。人类的祖先正是在竞争中不断地学习、成长起来的。进入文明社会以后，对资源的争夺仍是不可避免的，并且超出了原先的仅仅局限于食物、配偶等生理方面的基本需求，扩展到对稀有地位、权力等等更多社会化层面上的争夺。为了在竞争中取得优势，具有思维能力的人类会使用种种手段，侵权性的行为则是最为直接而具有侵略性的手段，其手法也是多种多样。专司解决社会主体冲突的诉讼，从其诞生之初，就一直是某些人竞争应用的手段，成为侵犯他人的工具，这就是恶意诉讼。
2、现代生活的复杂性
今天，社会行业间分工高度细致，社会运作方式高度专业化，这实际标示着我们社会生活的高度复杂化，在这样的社会中，人们很多时候只能借助于各个行业的专家意见进行判断，侵权手段也变的更加隐蔽而难以识别，有的表面上看去极其合法合理。对诉讼行为识别的高度专业性以及行使诉权的正当性使得有些想侵犯他人的人选择恶意诉讼。高度分工带来法律知识资源掌握的不平衡。掌握资源较少的社会主体在民商事活动中缺乏必要的防范意识，也给了恶意诉讼行为人可乘之机。
3、社会对诉讼的宽容性
现代社会人们对诉讼行为的宽容是恶意诉讼存在的避风港。在我国，越来越多的人倾向于以诉讼来维护权益，大众化的观点对日益增多的诉讼是持积极态度的，官方观点有时将其上升到民众法治观念增强这样的高度。在这样的大背景下，“一元钱”之类的诉讼往往迎来很多人的赞许。 [12]这种对诉讼行为的社会性的宽容也正是恶意诉讼存在的温暖港湾。
(二) 司法上的因素
1、纠纷解决机制的变化
纠纷的解决方式有多种，但是终局性、强制性的解决机制
只能是司法上的。司法在解决纠纷方面的权威垄断使得人们在纠纷随时可能发生的现代社会中，不得不对其格外注意。司法解决纠纷的终局性、强制性使得在司法程序中失利的人会承受具有强制性的不利后果，相对应的在司法程序中取得优势地位的人会得到有强制保障的利益。对这种利益的渴望使得一些人可能提起没有正当依据的恶意诉讼。[page]
2、司法活动的被动性和格式性
与执法的主动性不同，司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提。对于解决纠纷的审判机关尤其如此。对于程序的注重使其对当事人的起诉动机反应迟钝。司法的这种消极性被当事人利用为侵权的手段时，恶意诉讼随之出现。 [13]另外，司法活动程序性极强，这种极强的程序性具有具有格式意义—一旦符合这种格式，就会产生相应的后果，这就使得其在一定程度上能够为人预期。但是，这种格式有的时候对事实的真实性有所忽略。有恶意的行为人为了追求心目中的可预期利益，有时设计出一定的符合格式但不符合事实的事件模式，也就是恶意诉讼。
3、法律规制的不力
在我国，现行的民事实体法并没有对恶意诉讼行为明确进行规范，没有规定其民事责任，刑法上诬告陷害罪的犯罪构成与文中研究的恶意诉讼是两个范畴，对恶意诉讼的刑事制裁没有依据。程序法上，恶意诉讼行为人承担的后果也无非是被驳回起诉或者驳回诉讼请求，因败诉而承担通常对其来说并不大的诉讼费用，这远远算不上制裁。这样，恶意诉讼带来的低的风险系数使得行为人顾忌很小。
三、 比较论—恶意诉讼的比较研究
(一)大陆法系国家恶意诉讼的状况
1、德国法的相关状况
德国程序法上对恶意诉讼的规范源自民事实体法上诚实信用原则的扩大适用。德国在20世纪30年代后期修改了其《民事诉讼法典》，规定了当事人的诉讼真实义务，当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述，若有恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及不必要的证据时，法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准，这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。 [14]德国做出这一民事诉讼上的修改经过了长期的争论。《德国民法典》第226条和第242条早就对“权利滥用”作了禁止性规定。由于德国学界对实体和程序严格区分，实体法上的“滥用权利”到程序法上的“滥用诉讼权利”的过渡持续良久。第242条的规定能否直接适用于诉讼法领域的争论在1933年以后由于国家意识形态的原因而有了新的转机，对公平因素的可接受导致了程序法范围内认识的变化，促使了《民事诉讼法典》的修改。[page]
2、法国法的相关状况
法国并没有明确的恶意诉讼概念，法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权，诉权行使后，即使给相对人造成了损失也不会承担过失行使诉权的责任，但是诉权的行使必须基于“合法的利益”。法国法有 “滥用权利”这说法 [15]。基于民事实体法上诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域，形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利，损害他人利益，应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制的过死，法国判例对滥用权利规定的比较严格，诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。 [16]后来的判例对此有所松动，将滥用诉权扩展到一般的可受到指责的轻率行为。
3、日本法的相关状况
同德国、法国类似，日本法学界对恶意诉讼的规制也是从民事实体法上寻求依据的。民法中的诚实信用原则和禁止权利滥用原则被引入诉讼法中。日本法学对德国的继受性导致在早期这一尝试备受争议。在战后新一代年轻学者的推动下，日本高等法院于1959年在一判例中采用了“程序诚信”的说法，完成了这一过程。并且，诚实信用原则在诉讼法上的应用的范畴大于禁止权利滥用原则而被明确。新的《日本民事诉讼法》第2条明文规定：当事人进行民事诉讼，应当以诚实信用为之。对违反诚实信用的诉讼行为，日本民事诉讼法上一般以权利失效或处以罚金的方式予以制裁。另外，日本实体法上尽管没有关于恶意诉讼的专门条款，但理论界和实务界都将恶意诉讼视为一种侵权行为。
(二)英美法系国家恶意诉讼的状况
与大陆法系的做法不同，英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述。它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序，对三种模式的构成要件进行了十分具体地描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言，美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国。英国的恶意民事诉讼必须要有损害的存在，而美国大多数法院则对此则没有这一要件。即使相对人没有受到实际损害，也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础也不像大陆法系国家那样需要从实体法上去借鉴，英美法中有自己的“正当程序”理论，可直接对各种恶意诉讼行为作评价。而英美法系实体法上对恶意诉讼的明确使得因恶意诉讼行为而受有损害的人得享有基于该恶意诉讼的诉权。[page]
总体看来，英美法系从实体和程序两个方面对恶意诉讼的规制比大陆法系的单纯程序法规制显得更为有效。笔者以为我国在设计对恶意诉讼的规制体系时应当借鉴英美法系的这种做法。
四、规制论—恶意诉讼的规制研究
(一)现有的规制形式
1、其他国家的规制形式
如前文分析，世界两大法系对恶意诉讼的规制模式存在着较大的差异，大陆法系国家侧重于在程序法上的规制，而英美法系在实体法和程序法两方面都有举措。总的来说，各国现有的对恶意诉讼进行规制的形式大致有三种类型：
第一、对恶意诉讼行为予以司法制裁。这种形式是直接在民事诉讼法律中规定对于诉讼过程中出现的恶意诉讼，司法机关可以制裁。法国新的《民事诉讼法典》在第32条规定，对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者，可处以100法郎至10000法郎的民事罚款，此外还可要求给予其他赔偿。 [17]葡萄牙《民事诉讼法典》也有类似的规定。
第二、对恶意诉讼行为认定无效。如英国《最高法院诉讼规则》第18条第19款(b)规定：如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的，法院应予撤销。其《民事诉讼规则》第3.4条第2款(b)项也明确规定，案情声明滥用法律诉讼程序，或者可能阻碍诉讼程序公正进行的，法院可撤销声明。 [18]西班牙《民事诉讼法》规定，法庭和合议庭对任何有规避法律适用或诉讼欺诈的、明显的滥用诉讼权利的行为有权予以否决。 [19]
第三、赋予受害人诉权。英国侵权行为法将恶意诉讼当做一类重要的侵权之诉。1838年的Grainger v.Hill一案确立了“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼，实施导致原告损害的侵权行为，原告可提起侵权行为诉讼”的判例。 [20]
2、我国目前的规制形式
我国目前对恶意诉讼没有明确的规定，但并不是对此丝毫不理会。现有的能够应用在恶意诉讼上的法律有《宪法》第51条禁止权利滥用的规定，诉讼法中依法行使诉讼权利的程序性规定，《民法通则》第106条第二款关于侵权的一般性规定也可以被适用，该款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。对其进行扩张解释后，该款规定是司法实践中对恶意诉讼行为进行裁判的唯一法律依据。我国目前有关恶意诉讼的判例也确实是以这条为依据的。 [21]但是该条仅仅是对侵权行为的一般性规定，在审理恶意诉讼引发的案件中的适用对法官提出了较高的要求，甚至在一定程度上法官的主动性作用更加显著，这在我国并不是每一位法官都能做到的。[page]
(二)恶意诉讼的规制依据
1、恶意诉讼的社会危害性
第一、恶意诉讼行为破坏法律的秩序价值和社会的安定性。它背离了诉讼救济合法权益的初衷，将法庭沦为实施非法行为并从中获利的场所，其结果必然产生法律和司法信任危机，违背了诉讼目的，破坏了法律的应有秩序，违背了诉讼本来的的目的。而诉讼被无端滥用，用以侵害无辜之人的利益，使人疲于诉讼之苦，司法机关由原来的权益保护者而成为人们恐惧的对象，司法作为纠纷解决的权威性动摇，规避司法可能成为多数人的选择，对社会的安定有极大破坏作用。
第二、造成司法资源的浪费。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入数目不小的人力、物力方面的资源。然而，面对大量的纠纷，司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。恶意诉讼实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的相对人的索赔诉讼也要消耗司法资源，而这消耗原本都是可以避免的，这可避免的消耗就是浪费。
2、恶意诉讼的侵权属性
该类型的恶意诉讼行为符合侵权行为的构成要件，是一种侵权行为。侵权行为的构成要件包括行为的违法性、损害事实的存在、因果关系以及行为人主观上的过错。
具有违法性。“违法性”是指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形。 [22]此类恶意诉讼行为侵犯了他人的合法权益，违反了民法和民事诉讼法的法律价值，具有实质上的违法性。同时，其提起没有事实上和法律上依据的诉讼行为违反了民事诉讼法108条的规定，具有形式违法性。
有损害事实的存在。有损害恶意诉讼行为人违法启动诉讼程序，相对人为应诉而耗费时间、金钱、精力，其财产权、名誉权或荣誉权受到了实际损害。
恶意诉讼行为与相对人损失存在因果关系。相对人的实际损害是恶意诉讼行为通过诉权的行使而造成的，两者之间存在因果关系。
主观上有过错。恶意诉讼行为对相对人造成的损害以行为人的故意为必备要件，故意与过失是民法上过错的两种形式，显然，恶意诉讼行为有过错要件。
侵权行为是依法应该承担民事法律责任的行为，这是其基本特征，有损害恶意诉讼行为作为一种侵权行为，就必然要承担民事责任，这是其责任渊源。[page]
(三)恶意诉讼的规制一—惩罚性规制
本文对恶意诉讼所下的概念并没有以相对人遭受实际损失为必需条件。这样，就存在着有的恶意诉讼行为的相对人遭受了实际损失，而有的则没有使相对人遭受实际损失。笔者以为，对这两类行为进行规制存在着不同。下面笔者就对这两类恶意诉讼的惩罚性规制分别进行分析。
1、对有损害恶意诉讼的规制
(1)在实体法上建立恶意诉讼侵权损害赔偿制度，明确赋予相对人基于侵权损害赔偿的诉权。有损害的恶意诉讼行为侵犯了相对人的权益，使得相对人的权益遭受了实际损害，是侵权行为，相对人因而应当取得对恶意诉讼行为人的损害赔偿请求权，当其请求被行为人拒绝时，可以提起诉讼，请求国家司法救济，这是一种诉权。这样，就要求司法机关在处理针对恶意诉讼而提起的诉讼时有明确的法律可以依据。笔者赞成在我国的民事实体法—未来的民法典的侵权行为编中明确规定恶意诉讼侵权。这在很多版本的《民法典》建议稿中已经反映出来。中国社会科学院提交的《民法典·侵权行为编》(建议稿)第39条规定：恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉者，被告造成财产损失的，应当承担赔偿责任。中国人民大学民商法研究中心拟订的《民法典·侵权行为编草案》也明确规定了恶意诉讼侵权行为。
通过诉权的行使，恶意诉讼相对人获得赔偿的同时，恶意诉讼行为人也因此而受到对应的不利益，其提起恶意诉讼的预期收益被剥夺。
(2)由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。
让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。
2、对无损害恶意诉讼的规制
无损害的恶意诉讼其实并不是真的毫无损害，而是指相对人没有遭受实际损害。实际上司法资源必然遭到浪费。这样，对规制就采取罚金一种方式即可。[page]
另外，对恶意诉讼行为造成极其严重的后果的，应当对其科以明确的刑罚。
(四)恶意诉讼的规制二—预防性规制
1、严格审查起诉
法院在受理案件时，按照民事诉讼法的规定，严格审查起诉，对没有事实依据和正当理由的诉讼，不予受理。但是这种严格不应该侵犯当事人的诉权，应当控制在形式审查范围内。
2、设置审前会议制度 [23]
审前会议制度是指在开庭前，法官传唤双方当事人，为了顺利地进行法庭审理而召集整理争议点的会议。它是美国民事诉讼程序的一项重要内容。其在预防恶意诉讼方面对我们有很好的借鉴意义。具体可以由法官在庭前组织双方当事人及其代理人参加审前会议，发现一方存在恶意诉讼的，赋予法官对起诉直接驳回的权力，防止恶意诉讼进入到诉讼程序中。
对恶意诉讼的规制应当是一项综合性的工程，预防性措施和惩罚性措施应该配套使用，对恶意诉讼的规制贯穿与诉讼前、诉讼中和诉讼后各个阶段，以使规制有效遏制恶意诉讼。
结语
对恶意诉讼进行有效规制是各国法学界努力要解决的问题，国务院《诉讼费用交纳办法》实施以后，我国法院面临着更大的诉讼压力，而恶意诉讼行为的成本也随之减少，恶意诉讼出现可能增多。实现恶意诉讼的有效规制在目前的我国具有很强的现实意义。在巨大诉讼压力之前，对恶意诉讼行为的规制更应该坚持科学、合理，尤其应该注意避免不当扩大恶意诉讼概念的范围。笔者在本文对恶意诉讼规制进行了详细论述，希望本文能够对在我国解决恶意诉讼问题作出贡献。
