【内容提要】众所周知，自1902年德国人Staub(史韬布)发现债务不完全履行理论以来，其一直是现代民法理论中一个颇受争议的问题。围绕不完全履行理论争议之处颇多，从而也促进了现代民法的发展。与我国而言，虽无不完全履行理论见诸于律法之上，然亦有研究之必要，可资立法、司法之参考。本文所探讨的是债务不完全履行中归责事由的举证责任的问题，关于不完全履行归责事由的举证责任问题，历来学者研究较少。然举证责任作为现代民事诉讼中的脊梁，对其研究有助于全面认识不完全履行之理论。因此，笔者试图从不完全履行体系本身着手，并结合民法体系构建和我国当代社会发展的现实，对不完全履行归责事由的举证责任进行合理分配，务使当事人的举证责任更加符合理论和实际的需要。
【关键词】 不完全履行 举证责任 瑕疵履行 加害给付
一、不完全履行
(一) 不完全履行的概念
债的不完全履行，又称之为履行不当，或不完全给付。它同履行(给付)不能，履行(给付)迟延一样同属于债务不履行之一种形态 。所谓不完全履行，谓债务人虽以为完全给付之意思为给付，而未符合债务本旨之给付 。意指债务人自认为自己是按完全履行之意思来为给付，然实际上该给付并不符债务的本旨，从而对债权人的利益造成了一定的损害。不完全履行，虽说是履行的不完全，但其毕竟做出了债务履行的行为，是一种近乎于履行的状态。从债务不履行这一词的词面上意思观之，会发现不完全履行似非属债务不履行之范畴 。理论上言之，债务不履行只存在履行不能和履行延迟两种状态中，但为了研究和实务的需要，大多数国家立法亦或学说著作中都将不完全履行纳入债务不履行之框架内，在此需要注意下。
不完全履行，前身是“积极侵害契约”，它是由德国人Staub(史韬布)在1902年德国法学会的纪念文集上发表的一篇论文 “论积极侵害契约及其法律效果”而得名的。Staub针对德国民法实施后实务中遇到的问题(德国民法1901年颁布施行)，譬如a.出卖人将其所制造含有易爆成份之照明设备交付给买受人时，并没有告知其应当注意事项，致买受人在使用该照明设备时发生爆炸，造成重大损害;b店员因过失，以低于进货的价格出售商品;c出卖人交付腐败的苹果，致买受人其他苹果受到传染，发生重大损害等等计有14个案例来说明虽然德国民法在债务不履行中对履行不能及履行迟延虽设有详细规定，但其所提出的这些既不属于履行不能，也不构成履行迟延，德国民法对此并没有规定，是法律上的一个漏洞 。所以Staub氏认为，德国民法对于积极侵害契约之案例既未设规定，侵权行为法之规定又未尽周全，而这些案例中，债务人应负损害赔偿责任却是很明显的，因此应类推适用给付迟延之规定，使债权人就其所受之损害，得请求损害赔偿。对于持续性履行的契约，如果契约无法达到其目的，可以解除契约。当时也有学者质疑Staub,认为可以使用侵权行为的理念来调整，但Staub认为侵权行为之成立，原则上须以权利(尤其是绝对权)受侵害为前提要件，单纯的义务之违反，并不构成侵权行为。不论Staub的解释是否合理，但至少Staub的理论开启了不完全履行理论研究的先河。此后学者对于不完全履行的问题进行了深入的研究。Enneccerus认为这种债务不履行，不应当仅仅限于因契约而生的债务，单独行为以及依法律规定而生的债务也同样适用，故改“积极的债权的侵害”较妥。Zitelmann认为，不作为亦可构成此种债务不履行之责任，例如机器之出卖人未告知特殊之使用方法，致发生损害，即其所举出的著名例子，“积极”一词，不无语病，故改称为不良给付 。惟一般言之，德国学者通说承认及采取Staub氏的基本理论，称之为“积极侵害债权”，我国台湾地区则称为不完全给付。对于Staub的发现，德国权威民法学者Larenz教授对此项理论之发展，曾有如下之结论：“现行民法有漏洞存在，确属事实。Staub于1902年即已发现，并提出填补此项漏洞的方法，即类推适用关于迟延的规定。事实上，所应适用者，非仅此而已。我们应由给付迟延及给付不能之规定，导出一项法律基本原则，认为债务人因有可归责之事由违反债之关系上之义务无论其为给付迟延，给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他权益遭受损害，应当承担损害赔偿责任。此项原则，为判例所长期认可和明确承认，并且符合国民的法律意识，已经具有了习惯法的效力 。”
(二)不完全履行的分类
不完全履行的分类 是不完全履行理论当中相当关键的一环，所谓债务之不履行，自当有义务之违反，那么不完全履行违反了何种义务?从债之关系义务群来看不完全履行的分类，存在于违反主给付义务和从给付义务中。而对于附随义务的违反 ，德国法中一直认为积极侵害债权理论中包含不良给付和附随义务的违反，而且在实务当中，又以附随义务的违反比较普遍。我国台湾地区的民法理论由于立法对于附随义务是否属于不完全履行没做规定，所以尚存在争论。不过学者大多主张附随义务的违反可构成不完全履行。如史尚宽先生将因附随义务的违反而构成的给付不完全纳入到加害给付中，其侧重于附随义务对于履行利益以外的利益所受到的损害。)王泽鉴先生虽主张慎重对待，但亦支持附随义务的违反可构成不完全给付。“盖债之关系(尤其是契约关系)系一种信赖关系，当事人依诚实信用原则，负有某种作为及不作为之义务。一方面在于使债权人之利益能够圆满实现，另一方面在于避免因债之履行致他方当事人之人身或其他财产法益遭受损害 。”
我国民法理论的论著，教科书中，亦认可附随义务的违反可构成不完全履行。王利明先生谓：“从严格意义上讲，债务人履行时，未尽到其依据诚实信用的原则，所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此是一种不合格的履行 。”笔者同意上述几位法学家们的观点，但是关于附随义务的违反在分类上应归为瑕疵给付还是加害给付，亦或兼而有之，尚不得知。
关于不完全履行的分类，笔者列出了表格，以资参考：
不完全履行
种类 分类的名称 例如
主给付义务 履行利益本身受到侵害 瑕疵给付 甲所交付的马血统证明书具有瑕疵，难为必要的证明，致乙不能将其参加比赛或者是售出
从给付义务 履行利益以外的利益受到侵害 加害给付 甲出卖给乙的马匹患有传染疾病，致使乙农场其他马匹染病死亡[page]
附随义务 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害给付??? 出卖人未告知机器之使用方法，机器本身价值或效用之减少;机器爆破时，债权人人身财产所受之损害
史尚宽先生认为附随义务的违反构成了加害给付，从史尚宽先生的文中所举出的“书籍返还人未告贷于人以其书曾经患猩红热病者之手”和“机器之出卖人误告买受人使用方法，致发生爆裂并对于买受人之财产或身体与以损害或者伤害”例子可知 。(此处财产从意思上看并不包括机器本身，而是除此之外的财产)，但史尚宽先生似乎仅仅针对保护义务，即避免侵害履行利益以外的人身和财产利益的义务而谈的。而附随义务中还有一些是辅助权利人实现之义务，例如照顾，忠实，协作，告知等义务，对此应当归于何类?史尚宽先生没有提及。钱国成先生倒是认为违反附随义务之情形(仅违反告制义务最常见)，其亦构成瑕疵给付 。那么违反瑕疵义务是构成加害给付呢?还是瑕疵履行?亦或兼而有之?笔者认为，违反附随义务中的保护义务可构成加害给付，如是不假。而辅助权利人实现的义务是帮助债权人，使其履行利益得以实现，在这过程中既可能使履行利益本身受到侵害，也有可能会造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何将其归类，尚不能得出准确之结论。然而不管怎样，不完全履行与损害效果观之，究系有瑕疵履行和加害给付这两种形态，与本文研究之问题无碍，在此不做探讨。
二、举证责任
(一) 举证责任
民事诉讼之举证责任是民事诉讼中的核心问题，其在民事诉讼法中占据着举足轻重的地位。民事诉讼的举证责任内涵具有双重涵义 ，即行为意义上的证明责任 和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果，这种不利的诉讼结果，既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担的诉讼费用 。实际上，行为责任与结果责任在证明责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映证明责任的本质，而行为责任依附于结果责任 。举证责任问题的重点在于结果意义上的举证责任问题，因为其将决定谁将承担因无法举证而产生的不利的诉讼后果，其意义是不不言而喻的。
众所周知不完全履行理论之于民法体系中出现的时间最晚，而且一经出现就饱受争议，因此，历来学者对于不完全履行之理论研究著述颇丰，从不同角度对于不完全履行的意义，种类，构成，效力及后果等进行了颇为详尽的分析，其论述都是相当有见地，令人如沐春风，受益匪浅。但是针对不完全履行的举证责任问题，不知为何，学者们却鲜有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中对于举证责任总是一笔代过，甚至不做讨论。然而，现代社会因民事争端引起的民事诉讼，其诉讼过程中举证责任的承担是相当重要的，尤其是谁负有举证责任，就应当由其对主张之事实提供证据并予以证明，若诉讼终了时根据全案证据仍然不能判明当事人主张的事实真伪，则由当事人承担不利的诉讼后果。
举证责任之分配，学说甚多。近代以来以罗森贝克之“法律要件分类说”成为通说。认为凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证;凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任 。就不完全给付而言，需明确一点，不完全给付状态之确定的举证责任，理应由债权人负举证责任 。否则则无诉讼之必要，这也是学界通说。而归责事由之举证责任，正系本文所论之内容。
(二) 我国的举证责任
就我国的举证责任来看，举证责任的分配规则仍不完备，现行《民事诉讼法》第64条第1款虽然对举证责任做了一般性的规定，然而其规定的是一种行为意义上的举证责任，并不包含结果意义上的举证责任。而且它无法解决双方当事人所主张的事实处于真伪不明的情况下，由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题 。由于其在实践中缺乏可操作性，理论上缺乏逻辑性，不能经受理论和实践的检验，故无法对举证责任问题提供一般性准则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款对其有所改进，但仍存在着不足，最为明显之处在于不能使双方当事人之间的举证责任达到平衡，诉讼双方的地位严重不平等，从而背离了诉讼中程序公正的要求。举证责任分配应当以形式标准为主，实质标准为辅。其中形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类。实质标准则是法官根据具体案情对举证责任的分配进行具体的自由裁量 。不完全履行的举证责任，也应当以此为基准，确定举证责任之问题。笔者认为，必须加强我国有关举证责任理论研究的力度，务求合理的分配举证责任之问题，这也是本文之目的所在。
三、不完全履行的举证责任
(一) 举证责任分配的诸家学说
关于不完全履行的举证责任，德国民法第363条规定：“债权人对于为履行而提出之给付，以其为履行而受领者，如以之为异于债务人所负担之给付或为不完全，而欲不认其给付为履行时，应付举证之责。”看来德国法中对于不完全履行的举证责任认定上，偏向债务人。债权人对于债务人所负担之不完全应该负举证责任。我国台湾地区的民法中对于不完全履行的举证责任没有规定，有几位学者对此有过一定的论述，史尚宽先生的观点同德国法的意思是一致的，认为“给付之完全，应由债务人证明。否则债权人得拒绝受领，如欲不认其为履行，则应负证明其不完全之责任 。”同时，史尚宽先生又谓，不完全给付与侵权行为之损害赔偿责任竞合时，债权人得以任意行使其一。“但为侵权行为损害赔偿之请求。债权人应证明债务人之为故意或过失或其他可归责债权人之事由。反之，基于债务不履行之不完全给付，损害赔偿请求则债权人无此举证责任。债务人需证明其非可归责于己始可免责 。”在史尚宽先生看来，不完全履行的举证责任，由于债务人已履行其交付义务，债权人受领给付，说明债权人对此是满意的，尔后出现了履行不完全，自然应当由债权人承担举证责任。但当其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。郑玉波先生，认为“今日工商社会，大量生产，大量消费，不完全给付尤其是加害给付，往往与消费者保护之问题有关，应否采无过失责任，或采举证责任转换之方式，以维护消费者之利益，值得研究。从中可以看出郑玉波先生立论的是根据是现代社会生产工作生活等各项活动的特点，具有很强的现实适用性和针对性。王泽鉴先生，其观点基本上与郑玉波先生相似，但其认为在立法政策上，似有商榷之余地，盖契约之种类繁多，性质有别，均采无过失主义，不免失其轻重，惟就现行法解释而言，使债务人就不可归责之事由负举证责任(举证责任之倒换)，可资采取。换句话说，王泽鉴先生认为采无过失责任太过绝对化，而采举证责任之倒换，似较妥。他的理由有二点(1)判例学者之一致见解 ，不完全给付为债务不履行之一种，原则上应采统一解释 (2)债务人所为之给付,何以不完全,债权人不易明了,损害事实原因多在债务人控制领域内,要债务人就不可归责之事由付举证责任,承担不能举证之不利益,实合乎公平正义之原则 。由上我们可以看出，关于不完全履行的举证责任，学者们的观点并不是一致的，史尚宽同意德国民法，认为应当由债权人来承担举证责任，其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。而郑玉波和王泽鉴先生则认为应当由债务人承担举证责任，虽然程度有异。那么究竟应采何种说法为宜?[page]
瞥开二者对错先不谈，根据刚才分析得出的结论，即不完全履行可大致分成加害给付和瑕疵履行两类，笔者将分别论述其举证责任。做此安排的依据或是，不完全履行同民法其他理论往往能交叉适用，具体的说加害给付往往和侵权行为，产品质量责任产生竟合;而瑕疵履行对应的是瑕疵担保责任这一法律制度。故而应当对此予以分类讨论，找出问题，解决问题。
(二)加害给付
1、加害给付与侵权行为 不完全履行中，对于加害给付的定位，历来存在争议。争议之焦点在于加害给付究系侵权行为亦或契约责任?我国台湾地区学者钱国成先生认为，加害给付，债务人仅依侵权行为法的规定负责。而通说则赞同加害给付属于不完全履行的范畴，笔者认同通说。加害给付，从此法律概念创立之始，即是针对契约责任的。众所周知，加害给付来自德国民法， Staub之所以提出“积极侵害债权”的理论是因为德国的侵权法中对于此类行为规定不详，保护不周。关于加害给付产生之缘由，台湾学者孙森焱先生谓，系将加害人之侵权行为责任，转换为不履行责任，从而要求加害人之注意义务乃于“履行债务时，应尽交易上注意义务，以避免加害欲债权人 。”如其给付不完全(加害给付)则属违反此项注意义务，应认为履行上之过失而负赔偿责任。即是指加害给付行为在性质上是侵权行为，但为了保护受害人的利益而按合同责任来处理。看法似有一定道理，但其对于加害给付归类契约责任的论断过于勉强，又难以令人信孚。笔者认为加害给付的角色并不是一种辅助角色，并不是说在用侵权行为无法给予调整的时候，借用契约责任对债权人给予保护。加害给付是因不履行契约的义务，而造成履行利益以外的利益，即债权人的人身，财产损害的后果。虽然加害给付中，同时也当然的产生侵权行为，但不能因此就否定其中所应当存在的契约关系的必然性。况且，产生加害给付的时候，也可能并没有侵权行为的发生。即所谓的“继续侵蚀性损害”问题，虽然我国《产品责任法》将“继续侵蚀性损害”排除在外。但我国台湾地区目前通说的看法，认为继续侵蚀性损害，属于“纯粹经济上的损失”，是契约法的固有范围，侵权行为原则上不应介入，以免破坏目前民事责任体系 。王泽鉴先生认为“继续侵蚀性损害”也属于加害给付。“债权人(买受人)因遭顾客(次买受人)索赔，受有第三人损害赔偿请求权之负担，似系履行利益以外其他损害，德国判例学说称之为瑕疵结果损害，属加害给付类型。 ”因此，只能说契约责任中的加害给付和侵权行为之间存在一定的竞合，但并非包含与被包含的关系。
关于加害给付的举证责任，按照王泽鉴先生的观点，不完全履行属于债务不履行的一种，自然应当与债务不履行这一体系中对于举证责任的规定相符合。关于契约责任和侵权责任的举证责任如下所示：
契约责任的举证责任：
侵权责任的举证责任：
证明行为人的故意或过失，损害以及因果关系
从中可以看出，在合同责任中，债务人如果不履行，则在债权人仅要证明其与债务人存在债之关系，同时受到损害是于债务人的不履行为有因果关系，那么债务人如果想不承担损害赔偿责任，就必须证明其债的不履行是基于不可归责的事由。因此债务人负有举证责任，否则其就要承担损害赔偿的责任。而在侵权责任中，其归责原则比较严格，被害人对于行为人的侵权行为负有举证责任。因而，当合同责任和侵权责任产生竞合时，对利益受到侵害者给予更加有力的保护，就举证责任而言，明显以契约责任提起诉讼，对债权人较为有利，能够获得更加有力的保护。我国《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第五条第二款也规定：“对合同是否履行发生争议的，有负有履行义务的当事人承担举证责任。”因而王泽鉴先生的说法为因侵权责任和不完全履行责任竞合时，如果以侵权责任起诉时，对被害人在举证责任要求过高的不利情况，寻求了新的解决途径，的确有其一定的道理。
2、产品责任制度 我国民法为了保护债权人的合法利益，于1993年颁布了《产品质量法》，其中包含了产品责任的内容。产品责任作为产品制造者、销售者对制造、销售或者提供有缺陷产品并致使他人遭受财产、人身损害所应承担的民事责任，其于侵权行为责任是密不可分的，现在许多国家的法律已将其视为一种特殊的侵权责任加以规定。从我国现行法律规定来看，实际上也都是把产品责任作为侵权责任来对待的，《产品质量法》第29条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”按照该法的规定，此处所说的赔偿实际上是指侵权损害赔偿。《民法通则》也将产品责任规定在侵权责任中，《民法通则》第122条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。从我国司法实践来看，对产品责任都是按侵权来处理的。我国有学者论及产品责任制度时候，认为我国的产品责任制度建立起了完全的严格责任制度，克服侵权行为对受害者在举证责任上的过严的要求，通过产品责任制度，使得举证责任转移到加害者一方。一种流行的观点认为，由于加害给付导致产品致人损害的后果，因此应按产品责任来处理此类纠纷，换言之，应该以产品责任制度来代替加害给付制度。
的确，产品责任制度于不完全履行中的加害给付确实有着极为密切的联系，而且产品责任制度的举证责任也满足了对保护债权人不利地位的保护。但产品责任制度无法替代加害给付制度，两者之间存在着差别，是不能等同而论的。其一，虽然我国民法将产品责任归类于侵权责任中，但这并不表明产品责任中不产生契约责任的问题，从上面的论述中我们不难发现，实际上往往处于一种责任竞合的状态。《产品质量法》第28条规定：“生产者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的产品购销、加工承揽合同有不同约定的，合同当事人按合同约定执行。”总之，产品责任是不能替代加害给付责任的。这当中就肯定了产品责任中具有契约责任。所以从体系上说，没有取代之必要。其二，我国的《产品责任法》实际上并没有完全的产品责任制度的概念，各国立法皆采取《产品责任法》，而我国采取的是一种大杂烩式的立法体例，其中还包含了产品质量的监督管理制度。如质量认证制度、工业产品生产许可证制度、产品质量的抽查、检查制度以及违反这些制度的罚则等内容。而对产品责任的责任的认定及免责，产品范围，缺陷含义、 生产者范围、责任范围及赔偿方式等规定不详 。更为不妥的是对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则，既适用无过错责任原则，也适用过错原则 。据《民法通则》第122条， 其主要精神是生产者和销售者在产品责任诉讼中对消费者承担的都是严格责任，即只要因产品缺陷造成他人人身伤害或财产损失，生产者和销售者不管主观上是否有过错，都应负赔偿责任。据《产品质量法》第29条，对生产者责任的规定和《民法通则》是一致的，即也认为生产者应承担严格责任。但该法第30条规定却是典型的过错责任原则的表达方式，即对产品销售者采用了过错责任原则。这和《民法通则》中对销售者责任的规定是不同的。很明显，《民法通则》加重了销售者的责任，而《产品质量法》却减轻了销售者的责任，加重了消费者的举证责任 。因此存在了弊端，正如台湾学者林诚二指出的：“在适用过错原则时，无论是销售者的过错还是运输仓储者及中间供货人的过错导致产品的缺陷，受害人除了证明上述要件事实外，还应就加害人的过错负举证责任 。”因此现行的《产品质量法》并不能说对于产品责任制度有了很好的规定。再次，产品责任的范围按照《产品质量法》34条的规定指产品的缺陷，“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。而加害给付明显要比产品责任所涉及的范围要广。既包括了因为产品的缺陷所引起的损失，又包括了因为债务人交付的产品具有一般的瑕疵以及债务人违反其所应负的附随义务即保护义务而给债权人造成的损失。因此是不能将其等同起来的。[page]
3、加害给付举证责任之我见 现代社会，经济高度发展，债权人在交易过程往往处于弱势的地位，采举证责任转换，由债务人承担举证责任，对于债权人是有利的，符合民法公平正义的要求，对此笔者也是赞同的。但是，不能因为不完全履行属于债务不履行的一种，将其举证责任和其它债务不履行的情况等同看待，而忽视不完全履行本身所具有的特性。不完全履行对于债务人而言毕竟已经有履行的行为，只不过履行不完全。而债务不履行的另外两种形态，履行不能和履行迟延，债务人并没有做出任何履行。因而，债权人既然没有受有给付，债务人有无归责之事由，自然债务人自己最能举证说明的。而债务人已经为给付，债权人受领给付，说明当事人双方对于标的物都是有所了解的，此种情况下债权人对于由此而引发的诉讼也是有责任的，这明显不同于债务不履行的另外两种形态。王泽鉴先生力图使得履行不完全体系完整，这本身是好的，但不能仅仅为了满足体系上工整的需要，而否认两者之间存在的差别，毕竟不完全履行就是因为民法上的漏洞而产生的，它有其自身的特点，这是无法改变的。
其次，如上论述侵权行为和加害给付之间存在竞合，因而“然而，不完全给付系债务人已为给付，但给付为不完。而不完全给付之重要损害结果为加害给付，此情形与侵权行为类似，均是侵害债权人或被害人履行利益以外之利益(或称固有利益)。而二者不同之点主要在于，不完全给付系存在一个债之关系，而加害给付系因债务人违反义务而给付时，造成债权人之损害，侵权行为应由被害人之一种造成被害人损害。因而通说认为，侵权行为应由被害人对加害人之归责事由负举证责任。当然不完全给付原则上，亦宜由不完全给付受有损害之债权人负举证责任 。”全而且王泽鉴先生是针对整个不完全履行理论而言的，即涉及不完全履行都采举证责任的转换，这种观点未免太过绝对。对于不完全履行中涉及到的瑕疵履行而言，是否也适用“举证责任转换”，不无疑问。而且，我们说现代社会民商事交易中，债权人处于弱势地位，但并不是所有情况下都是这样的，当债务人和债权人有着相当的地位，具备相同的知识能力和认知水平时，如果依旧使用举证责任转换的方式，对债务人难免有所不公。基于此，笔者认为，一般之情况，还应当由债权人承担举证责任，但涉及到契约当-事人双方地位不均，尤其是和侵权责任产生竞合时候，为了保护债权人的利益，则由债务人承担举证责任比较妥当。
(三)瑕疵履行
瑕疵担保责任作为民法中的一项制度，本系属二千年前罗马法的制度。“瑕疵担保责任之基础，有以出卖人权利供与义务之履行，为担保责任之基础，此为德国学者之通说，谓在有偿契约，法律为交易信用及动的安全，保护买受人之无过失责任。依余所见，我‘民法’既认物或权利之出卖人有使买受人取得所有权或权利之义务 。”瑕疵担保责任对于不完全理论制度产生了很大的冲击。虽然我国没有将瑕疵担保责任制度，作为一个单独的契约责任，而将其同违约责任并立起来，根据我国现行的合同法，出卖人违反物之瑕疵担保责任归入了统一的履行障碍的范畴之中，意即将其于不完全履行，履行延迟等类似的违约行为统一对待，并且科之以违约责任而非独立的物之瑕疵担保责任 。我国《合同法》第一百一十一条规定了瑕疵履行“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”关于瑕疵担保制度和不完全履行中的瑕疵履行的关系，台湾学者在论及物之瑕疵担保责任的法律性质及如何纳入到债务不履行的责任体系时，意见也颇为不一，形成了履行说和担保责任说 。具体两者之间的区别，学者有从瑕疵存在于种类物和特定物以及能否请求另行交付无瑕疵之物上分析的 ，也有学者谓：“所宜注意者，所谓物之瑕疵，足使出卖人负担责任者，乃专指物之品质上瑕疵而言，至一般关于切月不履行之责任，则与物之瑕疵责任无涉。在出卖人不依契约本旨而未为完全履行。例如买卖标的物之米，原约定100石，而出卖人仅给付90石者，是乃数量之瑕疵，而非物之品质上瑕疵也。再者，在出卖人以非约定之买卖标的物为给付，以早米代替晚米，而为给付之提出者，亦非物之品质上瑕疵 。”对于瑕疵履行的举证责任问题，如上所论述，瑕疵履行是对履行利益本身的侵害，不涉及到履行利益以外的利益，对于债权人的损害实际上仅仅局限于履行的标的物本身，纯粹的经济利益。一般情况下，履行利益本身受到侵害的同时也伴随着履行利益以外的侵害，也就是说加害给付中绝大多数都存在着履行利益本身受到侵害的情况，对于仅发生履行利益本身受到侵害的问题，笔者认为一般都存在于一些标的物数量，额度较小交易当中，也就是说利益的侵犯并不是很大/对于其举证责任问题，一者双方当事人的地位平等，此种情况下理应由债权人承担举证责任，理由同史尚宽先生的，即既然双方对等情况下，对于交易的标的物都有一定的了解，那么既然债务人已经履行，说明其是认可的，否则其可以行使同时履行之抗辩，没有表示异议手下，之后又发现瑕疵，其举证责任自然应当由债权人承担。二者假如当事人双方势力并不均衡，比方说消费者之于生产出售者，显然以消费者的资力，认识水平等等是无法对所交易的标的物有足够的了解，而生产出售者呢，如果是故意自当别论，如果生产出售者也不知情呢，是否由债权人承担举证责任?笔者认为，从保护弱势一方的利益来考虑，由债务人承担举证责任并无不妥，而且我国的产品责任法，消费者权益保护法中也都相应的作出了有利于债权人一方利益的规定。但从交易的公平公正的角度来说，既然没有造成债权人履行利益以外的利益受到侵害，仅仅只是交易当中没有得到预期的利益，那么在债权人承担瑕疵担保责任，负责承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等等一系列责任时，对等的债权人也应对自己因此而提出的诉讼承担举证责任。
(四)不完全履行的举证责任法理分析
不完全履行归责事由的举证责任原则上应当由债权人承担，但是对于一些明显的债权人限于资力，知识水平等欠缺而处于弱势地位，如要其承担举证责任，则对其极为不利，诸如产品责任，专业性质的违反、公害责任等等。这种情况下，则应当由债务人承担举证责任，采取举证责任转换。“在原告主张救济性权利时，由原告就其权利发生的事实负证明责任，在原告主张救济性权利时(即被告的责任形态时)，由原告就其权利发生的饿事实，权利受损害的事实，权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失，因果关系负举证责任。但若权利受损害的事实处于被告控制的领域，则由被告就因果关系负证明责任 。因而举证责任分配之问题，必须兼顾实体法和诉讼法两方面的价值需要，“举证责任本质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域……从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题 。”它应当尽可能满足这种双重性的特征，最大程度的使民事程序法和民事实体法上价值追求得以体现。从整体的角度能够协调好诉讼双方当事人的利益得以保障。不完全履行作为民事实体法上的概念，有其自身的价值取向，如上所述，一方面不完全履行不同于债务不履行的其它两种形态，其毕竟实施了履行行为，对于买卖而言，既然债权人已经表示承认了该履行行为，对于尔后出现的诉讼，自当承担举证责任。其另外一个价值是如王泽鉴先生所言即在于维持债务不履行体系的完整性，一面是其自身有独特的特点，另一方是法的安定性，孰重孰轻呢?既然无从判断，那么不完全履行其在民事程序法上的价值追求又是如何呢?从民事程序法来看，“一般认为，有公正和效率两方面。其中，公正是首要价值，效率的地位也日益重要。但具体到举证责任，由于它事关案件事实认定和不利后果归属，公正意义重大，对于效率的追求应主要通过证明标准、举证时限来实现，在举证责任分配这一核心问题上则应将其弱化至附随意义 。”因而讨论民事程序法意义上的举证责任，主要是探讨的能否实现公平正义的问题。不完全履行中出现的一些诸如产品责任，专业性质的违反、公害责任等诉讼双方地位不平等，不利于债权人一方，而且依照我国现行的侵权法，产品责任制度不足以保护弱势一方的利益时，采取举证责任转换的确符合公平正义的要求。但并不能以偏盖全，而将所有的不完全履行行为的举证责任都由债务人承担。“在这一活动中，总体上原告处于攻势，被告处于守势，但基于事实和实体法律关系的复杂性，诉讼中的对抗形势常有变幻，攻守主体亦不固定，主张者绝不限于原告，这些对诉讼结构均产生重大影响。但一般而言，基于特定主张，主张者天然较强，对方则天然较弱，这种格局下唯有让处于攻势的主张者承担相应举证责任，才能够保障当事人双方诉讼权利的基本平衡 。”民事程序上，由债权人负举证责任，同时承认由于产品责任、专业义务的违反、公害责任等出现的诉讼双方当事人在诉讼中诉讼地位不平等而给予受害者保护的可能，即举证责任转换。这样满足了各方的价值追求，可能唯一点遗憾的就是债务不履行本身的体系不复于完整，不完全履行同债务不履行的其它两种形态在举证责任上有了分歧。但是毕竟这样可以更全面的使不完全履行的归责事由举证责任分配趋于合理。综合而衡量之，笔者认为，在法律价值认识上，由债权人承担举证责任虽然违背了法的安定性价值，使法律处于不稳定的状态，但却使其具有了妥当性价值，从而使其能够实现更大的价值需要。[page]
在具体处理这类问题时，笔者认为应当给予法官以更大的自由裁量之权利，诚然如张卫平先生指出：“在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力 。”的确有一定道理。然而，不能因为这样的理由而使阻却我们法官前进的步伐。随着我国司法队伍素质逐步的提高，如果不给予法官以衡量之自由，对于不完全履行的举证责任显然是不利的。所以，对于那些可能产生不完全履行举证责任转换情形的，应当给予法官以更大的自由裁量之权力。通过其判断来决定该案件是否属于由于产品责任、专业义务的违反、公害责任等出现的诉讼双方当事人在诉讼中诉讼地位不平等，需要对于债权人以更大保护的情况。然后采举证责任转换，由债务人承担举证责任，如其不能提出不可归责之事由，则应当负损害赔偿责任。
至于郑玉波先生曾提及采无过错责任，这是不妥当的，因为无过错责任对于债务人而言实在太重，因为这应当只存在于当事人双方的地位极度不均衡的状态下，债权人往往同时是侵权责任的受害者，这实际上涉及到公害的问题，在这样的情况下，债务人也就是所谓的加害者承担无过错责任自然是可以的，但这毕竟是少数情况下发生的，就整个不完全履行理论而言，其并不具备一定的代表作用，所以采无过错责任是不可取的。对于我国而言，在侵权法中对于无过错责任也有明确的规定，这其中就包含了和不完全履行责任竞合的情况，在能够寻求到法律救济的途径下，没有必要再对另个理论进行新的整合。
四、总结
总之，从整体上而言，笔者同意史尚宽先生的观点，关于不完全履行的举证责任应当由债权人承担，其符合民事交易的一般规则，本着“谁主张，谁举证”的原则，承担诉讼过程中的举证责任。但是对于债权人在诉讼过程中债权人对债务人的归责事由举证非常困难，而债务人对于债务不履行的发生因有可归责事由以致认为尤其承担责任时，做出种合理的推断，以举证责任之转换之方式，如果真非债务人的责任，则其提出不可归责之证据，否则其就应当承担举证责任。至于说和债务不履行的其它两种形态所采取的举证责任不一致，如前述，由于两者之间存在着差异，不一致理固应然。体系构建之完整，其根本还应由理论本身的性质所决定，不能因此而失之偏颇。
