企业整体出售是国有企业改制的一种重要手段。鉴于国有企业在我国国民经济中的重要地位，维护国企出资人的合法权益，国家权力机构专门针对国企出售先后多次出台相关的法规和政策。同时，为了进一步规范国企出售行为，平衡出让人、买受人以及第三人之间的利益，最高人民法院于2003年发布并施行《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该司法解释第十七条至二十九条专门就国有小型企业出售进行了规范，本文拟结合《规定》对国有小型企业整体出售及其债务承担问题略作探讨。
国企出售的法律含义
(一)国企出售的定义
《规定》将国企出售定位于我国经济体制改革过程中国有小型企业的整体出售，即为调整所有制结构和深化企业改革，由被出售企业的资产管理人代表国家对国有小型企业的所有资产(包括债权和债务)一并出售给其他经济组织或者个人，从而改变企业产权性质的行为。在此背景下要正确处理国企出售后的债务承担问题，必须首先厘清国企出售的法律涵义，即出售的主体和出售的对象究竟是什么。《规定》指出，广义的企业出售包括企业产权的转让和企业股权的转让，由于股权的转让属于权益性转让，被转让股权企业的债务仍由该企业自行承担，故《规定》所称的国企出售特指国企产权的转让，即包括被出售企业所有净资产和债权债务的整体转让。此外，《规定》的制定者还特别强调指出，企业的股权转让与企业的产权转让是两个性质迥然不同的转让，不能混淆。同时，企业出售也不同于一般买卖行为，因为企业出售的是企业全部资产(含债务)，除非债权人同意，否则不能抛开被出售企业的债务仅仅出售企业财产和转让企业的债权。
(二)企业出售的特殊性
笔者认为，企业出售的特殊性恰恰是因为企业在法律含义上的双重性所致。企业一方面是商事主体，是商事法律人格的载体，享有和承担商事法律关系的权利和义务;另一方面，企业作为有形财产与无形财产的集合体，又可以成为转让、交换、赠与等商行为的客体。简言之，企业既可以是交易的主体，亦可能成为交易的客体，实质上是企业主将企业整体视为交易的对象，即企业主所有权指向的客体。
(三)各国商法对企业出售的规定
在民商法较为发达的市场国家，企业出售实际上就是其商法上所规定的“营业转让”。就德国商法而言，企业转让实际上是商人权利转移的重要表现形式，有时甚至会涉及商人身份或资格的丧失和取得;在企业转让这一法律活动中，负给付义务的行为和处分行为，以及由转让法律行为所直接导致的债务责任和债务移转等是最基本、最重要的几个法律问题。[page]
日本商法中的营业概念有主客观两个方面的涵义，主观意义上为商人的营利性活动，客观意义上的营业则是指为了商事营业目的而设立并存续的、有一定财产基础的有机体系。构成客观意义上营业的财产主要有积极财产和消极财产两类，积极财产为各种有形物和无形物，如商品、商誉、商业秘密、物权、债权、知识产权等;消极财产则是营业中所负担的各种债务。总之，积极财产与消极财产共同组成商人营业用的有机财产体基础。
在涉及营业转让的法律问题时，营业指客观意义上的、作为转让标的的营业组织对待。与单纯的营业用财产转让不同的是，单纯的营业用财产转让只要钱货两讫，交易双方之间通常再无其他权利义务关系，而营业转让则还要涉及到商号的转让、营业转让人的竞业禁止、营业受让人继续使用商号的责任、向继续使用商号的营业受让人清偿的法律效力等问题。
(四)我国国企出售的本质认识
从各国商法的规定来看，我国企业改制所采用的国企出售方式实质上就是营业转让，即国企将其营业用之有机财产整体(由企业积极财产与消极财产共同组成)转让给非国有的经济组织或个人。国企出售的主体为代表国家(所有者)的国资管理人，出售的客体为客观意义上的营业。由此可见，国企出售显然不是出售净资产或转让企业的股权，更不是单纯地买卖企业营业用之财产。而对于所谓“企业的产权转让”这种说法，笔者认为不宜采用，更不应当将国企出售简单地等同于国企产权转让。“产权”是一个语境化的概念和范畴，其在法律上是一个内涵较不确定、外延极其宽泛的概念，它可以指一项法定而明确具体的财产权利(如所有权)，也意味着一个权利束(如股权、债权、知识产权等)，因此其含义往往必须结合法律文本的叙事框架和具体语境才能加以确定。所以，“企业的产权转让”这种表述方式过于笼统和模糊，它有时指企业的股权转让，有时则是指企业的资产转让，当然也可指企业的营业转让。总之，法律上不宜采用这种含糊不清的表达方式，否则难免令人产生歧义和误解，从而导致法律关系的混乱和责任归属的错位，甚至滋生规避法律之流弊。
国企出售后的债务承担问题探讨
(一)各国商法的规定
对于企业在营业转让后，新的企业主即买受人是否对原有企业的债务承担责任的问题，各国商法规定不尽相同。一般来说，如果没有特别约定，随着营业的转让，营业上的债务也随之移转给买受人。同时，除非债权人同意免除转让人的债务责任，转让人仍须承担责任，在转让人与受让人之间可能构成“不真正连带债务”。为了更好地保护债权人的利益，还须视买受人是否在原有商号下继续营业从而做出不同的责任承担安排。在买受人继续使用商号时，要承担转让人因营业而发生的债务，除非买受人将不承担转让人债务的意旨进行及时地登记，或及时将此种意旨通知第三人;在买受人并不继续使用商号时，则对转让人的营业债务不承担清偿责任，除非买受人以特别方式(如广告)表示继受转让人之债务。买受人在接受企业之后不再使用原商号而继续经营该企业时，可依民法上之规定通过契约方式来实现债务之转移。此种立法安排主要立基于商号的对外法律效果以及营业财产于债权人之一般责任财产的意义。[page]
(二)我国商法的规定
《规定》从保护原企业债权人利益的角度出发，对国企出售后原企业的债务承担和转移问题进行了详细地规范，如第二十四条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”从相关规定来看，最高院针对企业出售后的债务承担和转移问题所做出的制度安排与其他市场国家的商法既有共性的一面，亦有诸多差异之处。就制度设计的共性而言，《规定》亦强调尊重企业出售的当事人之间的意思自治，通过许可型规范授权当事人以合意排除债务承担的强制性安排。就制度设计的不同之处来说，《规定》与其他国家的商法相比显然更加注重买受人对出售企业原债务的当然承受，即原则上在企业售出后买受人应当直接或者间接地承担所购企业的债务，而将买卖双方另有约定并经债权人认可作为买受人免责的例外条件，《规定》希望藉此以充分保护债权人的合法权益不因企业出售而受到损害。而韩国、日本等国的商法却是以企业出售的转让方为当然的责任主体，只是在营业买受人仍然继续使用出让人的商号时，才对原营业债务承担清偿责任，且设有登记免责或通知免责的制度安排豁免买受人的债务清偿责任;同时，为尊重市场主体的意思自治，亦认许营业受让人在不继续使用出让人的商号时，通过广告等特殊方式自愿承担清偿责任。另外，在买受人应当依法承担出让人营业债务时，为稳定市场交易秩序和财产流转关系，督促债权人及时行使权利，这些国家的商法大多还创设了营业出让人债务消灭的除斥期间。
由此可见，《规定》对企业出售后买受人的责任要求更为严厉，并未将出让人视为债务承担的当然责任主体，然而此种制度安排的合理性和妥当性殊值商榷。企业出售不同于一般性的纯粹企业资产买卖，是因为将企业视为交易的客体从而将有机营业整体予以转让，但并未因此而改变买卖行为的本质属性，亦更未改变在此之前本已存在的债权债务关系。正因如此，若企业将几近所有的资产予以出售，客观上亦可达到营业转让之功效，并极可能规避法律对企业兼并重组的政策性管制。况且，依债法原理，对原本存在的债务进行移转须征得债权人之同意或认可，故《规定》强制性安排买受人作为债务承担的当然主体，反而于当事人约定只由出让人承担债务清偿责任时才例外要求取得债权人之认可，这岂非有本末倒置之嫌?正因为《规定》将买受人视为债务承担的当然责任主体，遂于第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”这里《规定》参照公司法关于公司合并时的通知义务要求出卖人亦承担向债权人公告通知的义务其实本不必要，因为公司合并时其债权债务的概括承受系法定移转，对债权人的利益影响重大，故立法须赋予公司债权人以异议权，为债权人提供充分的救济机会和手段。然而企业出售并不应导致原营业债务的当然转移，营业出让人并不能因企业出售而当然地将债务移转于买受人;若营业买受人继续使用原营业之商号，又或者买受人以广告等特别方式自愿承受该营业所负担之债务，买受人方与出让人之间构成“不真正连带债务”，共同对债权人为清偿。由此可见，企业出售与公司合并的法律后果根本不同，出卖人亦不应向债权人承担强制公告通知之义务。况且，作为债权人异议权的保障程序，债权人纵然未在公告期内申报该债权，亦不应产生买受人免责的法律后果(当且仅当买受人应当承担此种不真正连带之债)。从法理上说，债权人程序性义务的不履行得成为债务人行使抗辩权的事由，但并不能产生直接消灭当事人之间实体性债权债务的法律后果，更不能变相地将债权人的救济性权利变成义务，从而导致对债权人不利的法律后果。[page]
其实，企业出售时的买受人相对于出让人与债权人之间的关系而言，客观上是外部关系人。对于出让人与债权人之间就原营业所形成的债权债务关系，买受人事实上处于交易信息上的劣势地位。买受人在受让营业之际，不可能亦无必要查明其受让营业之上所负担的债务，或者确证出让人于该营业之上所应享有之所有者权益，买受人唯一能确信的只是该营业资产的市场公允价值，并以此作为是否受让营业的根本依据。若制度强制性对买受人科以重责，反而会人为制造交易成本和放大法律风险，阻碍市场潜在投资人购买企业，这显然有违制度设计的初衷。从这个意义上说，《规定》对于国企出售的相关制度设计和安排仍须进一步修改和完善，以求真正衡平出让人、买受人和债权人之间的利益。
