目前，中国已经成为世界贸易组织的成员国之一，一个开放、竞争、平等、透明的市场呼之欲出。经济全球一体化使得交易不仅在国内而且在国际上日益活跃。交易的数量显然要比以往更为增多，而交易速度也更为加快。在这种日新月异的交易中，债权人与债务人之间的权利义务也发生着变化。为追求效率，交易风险必然随之提高。有些债务人或出于对自身利益的考虑，或因出现不可预料之情事可能出现原债务人将债务全部或部分转让给新债务人，由新债务人代替原债务人履行债务，或由新债务人加入债务关系，与原债务人共负同一债务的情况，由此，债务承担制度应运而生，这对于保障债权人权利起到了不可或缺的作用，同时也为债务人想尽一切办法而履行债务提供了可能。而我国的《民法通则》和《合同法》的相关规定尚不构成完整意义上的债务承担制度。本文仅就债务承担中的相关问题作以粗浅探讨。
一、 债务承担概述
虽早期罗马法因强调债的人身特殊性和债的不可转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度(即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务)，从而以债之更新达到债务移转目的。其他各国诸如法国、意大利等虽未明文规定债务承担制度但也都不同程度的以相关法律规定来解决有关债务承担问题。直到《德国民法典》的制定，才有了债务承担的立法例。《德国民法典》第414条规定，债务承担可通过债权人与承担人订立契约的方式产生，该条文体现了契约自由的原则，债权人对债权的自由处分为立法所承认。但是，该法条在承认债权人自由处分债权时，却没有顾及到原债务人的利益。《德国民法典》第415条规定债务承担也可通过原债务人与承担人订立契约的方式产生，债务承担契约经债权人同意方可生效。该法条也是以保护债权人利益为前提，却忽视了原债务人利益的保护。在这一点上，我国大致沿袭了德国立法例。美国为了适应商业上的需要，在法律上对债务移转采取比较灵活的态度。美国法虽然认为合同的债务原则上不能转让，但在某些情况下则允许代行债务，即允许他人代替原债务人履行债务。美国统一商法典第2-210条规定，除合同当事人另有协议，或债权人对由原债务人履行合同具有重大的利害关系者外，债务人得通过他人代其履行义务。但替代履行并不能解除债务人的履行义务或对违约所产生的责任。我国虽《民法通则》及《合同法》中有关于债务承担的相关规定，但并不完善。
在我国，债务承担应是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。债务承担属于债的变更中的主体变更，即只变更债务人，但不改变债的内容。债务承担的特征是第三人加入债务，完全或部分的替代债务人的地位;如果债务得不到履行，债权人得向第三人主张全部或部分权利。[page]
债务承担必须具备一定的条件方能生效。如将债务承担的有效条件区分为实质要件和形式要件，则会给合理界定债务承担以一个清晰的脉络。笔者认为，债务承担的实质要件应包括以下几个方面：第一，承担人承担的债务必须是可转让的债务。若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或具有特定的人身性质不能转让的债务，当事人不得协议转让。第二，债务承担须不改变原债务的内容，这是债务承担的本质特征。第三，债务承担须经过债权人同意。第四， 依法律规定必须由国家批准的合同，债务承担须经原批准机关批准，方能生效。第五，债务承担不得损害国家、集体、他人的利益，不得违反社会公共利益。债务承担的形式要件应要求债务承担必须依书面协议成立。但承担人和债权人签订协议的方式不太妥当，一方面在形式上易于和债的更新混淆;另一方面在实践中易于产生纠纷。债务承担应当由承担人和债务人签订协议，并自债权人在协议上签章同意或自债权人以其他法定方式表示同意时起生效。如果当事人间就是否存在债务承担产生纠纷，应由原债务人负举证责任的。
既然允许债务承担存在，而其又将对一系列法律关系产生影响，所以债务承担所引起的法律后果也就是多方面的。首先，债务承担使得债务人脱离或部分脱离债权债务关系，而由第三人完全或部分替代了债务人的主体地位，成为合同一方当事人(即承担人)，因而受到合同的约束。承担人应直接向债权人承担债务，否则承担相应的违约责任。其次，就债务承担的范围而言，因债务承担实际上是就原债务而进行承担，故第三人所承担的债务，一般不得超过原债务的内容和范围。第三人需要承担多少债务、原债务人需承担与否以及范围的大小、第三人与原债务人之间的关系和范围这些内容均须在债务承担协议中加以详细明确。再次，按民法原理中主债务转移，从债务随之转移的原则，债务人移转义务时，承担人应当承担与原债务有关的从债务，但该债务专属于原债务人自身的除外，以保障债权人的利益。但是有一种例外情况，即担保性质的从债务根据担保法的规定可以另行约定。最后，《合同法》第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。” 这也就表明，债务承担人全部或部分承担债务后可以获得从属权利，从属于原债务的权利，随着债务承担而全部或部分的移转给承担人。正如《合同法》第85条所规定的抗辩权，抗辩事由在债务前若已合法存在，则债务承担后，承担人享有原债务人对债权的抗辩权。
二、 传统理论及现行立法之缺陷[page]
由于传统债务承担理论不甚周延，只强调对债权人利益的保护而忽视对原债务人的利益考虑，并且实践中对于债务承担与民法中的第三人履行常混为一谈，这两个方面的缺陷已影响到债务承担立法的合理性。加之我国的债务承担制度仅限于合同义务的转让。对非合同之债尚未有明确规定，关于债权人与承担人之间的债务承担合同问题;有担保的债务发生债务承担时，担保人的责任问题;承担人的抗辩权能否超越债务人的抗辩权问题都有待探讨。因此我国的债务承担理论尚须进一步加以完善。
(一)缺乏对债务人权益的保护
《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。” 这种在有计划的商品经济时代产生的立法例，国家对经济的干预程度是显而易见的。考虑到《民法通则》是关于民事法律的原性规定，受“宜粗不宜细”思想的影响，通过第91条将合同的概括承受、债权让与和债务承担统一定在一起，因此，《民法通则》第91条实际上隐含债权让与和债务承担制度。但正基于此，当事人的契约自由因“不得牟利”的禁止性规定而大受限制，而且也受到另一方当事人意志的束缚，这样，《民法通则》第91条关于债的变更的规定实质上形同虚设。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”合同法第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条对合同义务转让作了更具体的规定。其把合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务一并转让分开规定，使债务承担与债权让与、合同的概括承受之间的区别更加明朗化。这虽避免了与合同的概括承受相混淆，但笼统规定“债务人在将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，也体现了立法者在优先保护债权人利益的前提下，对债务承担的契约自由不加区别地进行限制。因为在平等正义的民法理念下，不能只考虑一方的利益而忽视对另一方利益的保护，权义天平的过分失衡必然导致交易的不公平。
《合同法》第84条关于“债务人将合同义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意” 的规定，与《德国民法典》第415条和台湾地区民法典第301条的规定如出一辙，皆为传统债务承担理论影响所致。都忽视了对债务人权益的保护，对民事流转只会起到消极作用，与鼓励交易的原则相违背。[page]
(二)将债务承担与第三人履行混淆
债务承担与第三人履行是两项合同法实施后新确立的制度，而且这两项制度在审判实践中又很容易被混淆。因此，对其加以区分是十分有必要的。第三人履行又称履行承担，其法律涵义是，第三人与债务人订立协议，由第三人自愿代债务人履行债务。其特征是第三人与债权人、债务人未达成转让合同义务的协议，第三人未取代债务人的地位，并不由此成为合同的当事人，仅为合同辅助履行人，如果第三人不履行也不必承担违约责任，债权人亦无权向第三人主张权利，只能向债务人主张。
我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在合同法第六十四条的规定中则确立了向第三人履行债务的情况，虽合同相对性原则要求合同效力只存在于合同当事人间，但从我国合同法第六十五条及六十四条的规定来看在坚持合同相对性原则的基础上，已经有了一定程度上突破，这也符合了当今世界各国的立法和司法的发展趋势。而如果一再固守合同相对性原则，则从义务人的角度看，不利于当事人根据市场的具体情况决定是否亲自履行合同;从权利人的角度看，债权人订立合同的目的在于获取一定的利益，如果第三人履行合同能满足其需要的，自然无禁止的必要，且第三人履行在违约责任的承担上依然遵遁合同相对性的原则。
对债务承担和第三人履行的法律涵义进行比较，我们可以发现两者都是由第三人来履行合同的义务，第三人是合同义务的履行主体，但两者最主要的区别在于合同义务是否转移，即第三人是否取代债务人的地位，从而成为合同的当事人。在债务承担中，债务人已完全退出债之关系，承担人已成为债之关系中的债务人，而在第三人履行中，第三人并未成为债的当事人，第三人只是债务人履行债务的辅助人而已。
在法律要件上加以比较我们可以看出债务承担与第三人履行最大也是最主要的区别在于是否须经债权人同意。债务承担必须得到债权人的同意后才生效，未得到债权人同意的，该移转无效。第三人履行则不以债权人同意为生效要件。要么是第三人单方表示代替债务人清偿债务，即第三人未向债权人发出代替债务人清偿债务的要约，要么是第三人与债务人达成代替债务人清偿债务的协议，但该协议无须经债权人同意。只要第三人是出于善意、自愿、不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，通知债权人代为履行即可。如果债权人对第三人善意的代为履行债务，接到通知没有正当理由而拒绝的，发生受领迟延的效力。再者，在另行通知的义务两者也有不同。债务承担的债务人和第三人不必负有履行另行通知的义务，只要依据原合同确定的或债务承担合同另行确定的履行时间、地点和方式进行履行即可。第三人履行则须在履行时另行通知债权人，否则不发生效力。[page]
从法律后果上来比较可以看出：第一，两者在是否成为合同的当事人上有所区别。传统民法理论上将债务承担分为免责的债务承担及并存的债务承担。这样，免责的债务承担实际上是有效合同的主体的完全变更，第三人取代了原债务人的地位成为合同的当事人，受该合同的约束，原债务人因此完全脱离了原债务关系。而并存的债务承担是合同主体的不完全变更，第三人加入债务的履行，与债务人成为合同的共同一方当事人，都要受到合同的约束。第三人履行与上述二者最根本的区别在于第三人并未因代为履行而成为合同的当事人，他仅是合同辅助履行人，不受合同的约束。第三人不履行合同，或履行合同不符合合同约定，债权人只能要求债务人承担违约责任。这也是合同相对性原则的一大体现。第二，在从权利与从义务的享有及履行上，两者也不不同。在债务承担中，第三人因债务承担而享有全部或部分从属于原债务的权利，同时也必须履行原合同的从义务;但第三人履行则不同，因第三人并非合同的当事人，他不得因代为履行的行为取得债务的从权利，也不因此承担从义务。第三，在承担义务的范围上，免责的债务承担中，第三人单独承担原债务的全部自无他论，而并存的债务承担中的第三人与债务人是否承担连带责任，应视合同约定。第三人履行中，因其非合同当事人不受合同约束，对债权人不需承担必为履行的义务，其承担的范围是由代为履行协议来确定的，原合同对第三人没有约束力。第四，在违约责任债务承担中，第三人不履行合同或履行合同不符合合同约定时，债权人可以依据合同约定要求第三人承担违约责任;而第三人履行中，第三人不履行合同或履行合同不符合合同约定时，债权人只能要求债务人承担违约责任，不能依据他与债务人之间的合同要求第三人承担违约责任。
三、 对我国债务承担制度的构想
债务承担制度在民事流转关系中，因其涉及到合同相对性原则及合同双方当事人的权益，因此制度的不完善将会使权利义务失去平衡，给权利的行使及义务的履行带来诸多不便，并将直接影响到交易的安全及公平。因此，对于目前我国的现状，应首先对债务承担从理论上加以修正，为立法的完善提供正确的理论基础。因传统债务承担大多忽视对债务人利益的保护，在债务人与第三人因订立合同而发生债务承担时，是否都须债权人同意上，建议区分不同情况予以对待，而不能一概而论。在此，台湾地区民法典中的规定似有可取之处。其第305条与306条，将概括承受与营业合并置于并存的债务承担之下。实际上，概括地承受他人的资产和债务本身并不是一种单纯的债务转让，而是通常所谓的合同权利义务的概括承受。台湾学者梅促协先生认为概括承受与营业合并是并存的债务承担的具体表现形式，“这两种并存的债务承担类型实际上是债务人与第三人约定负连带责任，因此只须对债权人通知或公告即可生效，无须经债权人同意”。一方面反映了立法的基本内容，另一方面又对立法的缺陷有所修正，给债务承担制度以较大的灵活度，适合当今社会的发展。此外，在司法实践中要对债务承担及第三人履行严加区分，以免混淆。[page]
