尊敬的审判长、审判员：
作为浙江省XX租赁有限公司(以下简称XX公司)的代理人，对于本案发表如下代理意见：
一、本案基本事实
1、2003年6月10日，邱XX、镇江XX旅游汽车有限公司(以下简称镇江XX公司)、中国人民保险公司杭州市XX支公司(以下简称XX保险公司)、中国XX银行杭州市XX支行(以下简称XX支行)四方在杭州市公证处就《个人汽车借款及担保合同》及《保证保险抵押合同》的签约进行了公证。其中，《个人汽车借款及担保合同》第二条约定“贷款用于购买沈飞客车汽车贰拾辆”;《保证保险抵押合同》首段即约定“债务人邱XX(以下称丙方)向债权人中国XX银行杭州市XX支行(以下称丁方)申请贷款购买……发动机号为……，车架号为……的汽车(工程机械，丙方与丁方签订了借款合同，合同号为61653513750300006210(以下简称主合同)”;第三条又约定“甲方(即镇江XX公司)以其有权处分的财产作抵押，抵押物下表载明：抵押物名称……发动机号……车架号”，其中的发动机号与车架号与该合同首段的发动机号与车架号完全一致。
2、2004年1月6日，XX支行向杭州市上城区人民法院提出执行申请，在该《申请执行书》中，被执行人为邱XX，可供执行的财产情况一栏，XX支行写的是“沈飞汽车20辆，发动机号、车架号见附件。”而附件中所列的就是镇江XX公司名下的该20辆车。法院于2004年1月20日受理该执行申请。
3、2004年7月14日，根据XX支行的申请，杭州市上城区人民法院向镇江市公安局车管所发出杭上法(2004)执字第709号协助执行通知书，查封了镇江XX公司名下的该20辆沈飞客车，上述车辆被查封至今。
4、2006年11月24日，XX支行向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求XX公司对邱XX所负的三百多万贷款本金及相应利息承担连带保证责任。
5、2007年5月11日，杭州市中级人民法院以XX支行未在保证期间内要求XX公司承担保证责任，XX公司因此而免除保证责任为由驳回XX支行的诉请。
6、2007年6月3日，XX支行提出上诉，以邱XX与台州XX租赁有限公司所签购车合同为虚假合同，邱XX与台州XX租赁有限公司、XX公司共同虚构事实，欺诈取得贷款为由，要求认定借款合同无效并要求XX公司承担担保赔偿责任。
二、关于借款合同效力及XX公司应负的责任
(一)本案证据显示，XX支行在签署借款合同时就已经清楚的知道邱XX所贷款项的用途就是为了购买镇江XX公司名下的这20辆沈飞客车，因此借款合同并不违背其真实意思表示，邱XX也并没有以欺诈手段签署该份借款合同并取得贷款。[page]
本案中的借款合同及保证保险抵押合同是通过公证的方式与保证保险抵押合同同时签署的，对于该两份合同的内容，签约的各方当事人都应当是很清楚的。换句话讲，XX支行尽管并非保证保险抵押合同的当事人，但是对于该份合同的内容毫无疑问是很清楚的。尽管借款合同中有关贷款用途一节只是简单约定了是用于购买沈飞客车20辆，但是保证保险抵押合同已经明确约定了邱XX所购车辆的发动机号及车架号，并且该发动机号及车架号与镇江XX公司作为抵押物的车辆的发动机号及车架号是完全一致的，因此可以明确，邱XX贷款就是为了购买镇江XX公司名下的这20辆沈飞客车。
2004年1月6日XX支行在向上城法院提出对邱XX的强制执行申请时，其提供的财产线索就是镇江XX公司名下的这20辆沈飞客车。XX支行是对邱XX申请强制执行，那为什么申请执行的财产却是镇江XX公司名下的这20辆沈飞客车呢?这又能说明什么呢?这说明，XX支行对于挂靠在镇江XX公司名下经营的该20辆沈飞客车的实际购买者及所有权人是邱XX这个情况是非常清楚的。
上述事实均说明，邱XX在贷款之初就没有隐瞒贷款的用途，包括XX支行在内的各方当事人在当时就知道贷款的用途。本案中借款合同的签署及贷款的发放，并不违背XX支行的真实意思表示，邱XX对此也不存在欺诈。
(二)购车合同等文件不影响借款合同的效力。
购车合同与收入证明等资料都属于银行在办理汽车贷款时要求借款人提供的资料，但是借款合同一经签订，即具有独立性，上述购车合同与收入证明等材料是否真实，有无实际履行，都不影响借款合同的效力，没有履行购车合同，最多只能是贷款用途的变更，根本不会影响到借款合同的效力。更何况，即便上述资料是虚假的，那也属于单方欺诈，而单方欺诈情况下签署的合同属于可撤销合同，而不属于无效合同。
本案中，在签署借款合同过程中与贷款用途有关的文件有两份：一份是公证书中的保证保险抵押合同，该份合同体现的贷款用途是向镇江XX公司购车，另一份可能就是江干公安分局情况说明中提到的这份购车合同了，这份购车合同体现的贷款用途是向台州XX公司购车。两份合同中体现的贷款用途显然不一样，履行了这个合同，另外一份合同中的贷款用途显然就无法实现。XX支行在办理公证时就应当知道，那份购车合同是无法履行的，当时没有提出异议，现在借款人还不上钱了，回过头来又声称购车合同虚假，借款合同无效，这显然有违诚信原则。我们可以也设想一下，假如实际履行的是购车合同，那么XX支行是不是也可以以邱XX在保证保险抵押合同中对贷款用途的承诺为虚假承诺为由，而主张借款合同无效呢?[page]
(三)XX公司在本案中无任何过错，XX支行要求XX公司承担赔偿责任于法无据。
XX公司在本案中的地位只是保证人，其对于贷款的用途并无监管的义务，并且借款合同一经签署，贷款的走向根本影响不了借款合同的效力。且从本案事实而言，贷款经邱XX授权划至苏州XX汽车修理厂后，最终还是支付给了镇江XX公司。因此本案中没有任何证据能够证明XX公司在提供保证的过程中有XX支行在上诉状中提及的那些行为或者其他过错行为，所以退一步，即便借款合同无效，XX公司也无需承担任何赔偿责任。
三、关于本案的三个程序性问题
(一)江干公安分局的情况说明及该刑事案中的相关材料均不属于二审程序中“新证据”的范畴，XX支行提出的要求调取该刑事案件相关材料的申请不符合法律的规定。
江干公安分局的情况说明出具的时间虽然在本案一审判决之后，但是从该情况说明内容可以看出，江干公安分局出具该说明的原因是XX保险公司“要求书面说明不予立案的理由”，这说明江干公安分局出具该说明的时间实际上取决于XX保险公司要求其书面说明的时间，因此我们不能简单的以公安机关出具该情况说明的时间或者是XX保险公司要求江干分局书面说明的时间来判断该份材料是否属于新证据，而要根据该情况说明所涉内容形成的时间及XX支行可以通过正常途径调取相关材料的时间来判断是否属于新证据。
从江干公安分局的情况说明可以看出，江干公安分局早在2005年就已受理该案，XX支行作为该刑事案的受害人，是该案中公安机关必然的询问对象之一，对该案的存在及相关情况处于明知或者应知的状态。该刑事案中的相关材料在本案一审立案前就已存在，且XX支行也很清楚这一点，因此XX支行完全可以在一审程序的规定期限内依法调取或者申请法院调取该案材料并作为证据向一审法院提供，其怠于行使权利就应当承担相应的不利后果。
(二)XX支行在上诉中变更了诉讼理由及请求，实际上变更了一审案件确定的审理范围，有违法律规定，应予驳回。
本案中，一审和二审诉请的标的额尽管相同，但是XX支行在一审中提出的诉讼请求实际上是要求XX公司对合同有效情况下的未偿债务本金及利息承担连带保证责任;而其在二审中要求XX公司承担的却是在合同无效情况下的赔偿责任。其在二审中的提出的法律关系、理由及诉请显然已经构成对原诉请及理由的变更，该种变更显然违背了民事诉讼法及相关司法解释的规定，依法应予驳回。
(三)XX支行的二审诉请已超过诉讼时效。[page]
在担保纠纷中，即便借款合同及担保无效，则保证人应承担的过错赔偿责任也应适用二年的诉讼时效，且该诉讼时效的起算点应确定为主合同履行期限届满后次日起的两年。因为根据《民法通则》的规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。而在无效担保中，债权人知道或应当知道其权利被侵害不是合同被确认无效的那个时点，而应当是债务人或保证人不按期履行债务的那个时点，债权人即便不知道合同无效，也并不代表其不知道权利受到侵害。
就本案而言，XX支行的贷款损失并非因本案借款合同及保证被确认无效而形成，造成其损失的真实和根本原因是借款人未按期清偿借款。同时，根据一审判决所确认的事实，XX支行在2004年1月20日就本案全部剩余贷款已申请强制执行，宣布贷款提前到期。根据借款合同之约定结合上述事实，主合同的履行期限届满之日应为2004年1月20日。因此，应当从2004年1月21日起开始计算对保证人XX公司的诉讼时效，该起算点至XX支行提起诉讼时已超过两年，且其中并不存在诉讼时效中止、中断或者延长的事由，因此即便借款合同及担保无效，XX支行的起诉也已超过诉讼时效。
上述有关借款合同及担保无效情况下，对保证人承担的过错赔偿责任诉讼时效的计算规则，已为最高人民法院(2001)民四提字第4号《民事判决书》即天津航道局与海南津航港建公司、海南青龙船务实业总公司、海南海阳租赁公司、海南盛兴租赁公司、关闭海南发展银行清算组企业借款合同纠纷案以及最高人民法院(2002)民二终字第87号《民事判决书》即中国信达资产管理郑州办事处与濮阳市石油公司、濮阳市财政局借款担保纠纷案以及最高人民法院(2003)民二终字第38号《民事判决书》即中国五金交电化工公司与中国光大银行合肥分行借款合同纠纷案等判例所确定。
综上，请求人民法院依法驳回XX支行的上诉请求，维护一审判决。
此致
浙江省高级人民法院
北京市金杜律师事务所杭州分所
律师：陆新华
二OO七年八月十四日
