一、一般原则
根据相关法律规定,涉外民商事案件一般应遵循以下适用顺序:(一)适用国际条约的规定。争议属我国缔结或者参加的国际条约适用范围的,首先考虑适用国际条约的规定,除非当事人依约排除其适用;(二)根据冲突规范确定准据法,但是法律规定某些争议必须适用某一国法律的,则适用该国法律;(三)如果确定应适用我国实体法,而我国法律对有关事项未作规定的,可以适用国际惯例;(四)适用外国法律违反我国公共利益、规避我国强制性规定或者应适用的外国法无法查明时,适用我国法律。
二、确定准据法
1、涉外合同纠纷
涉外合同纠纷的当事人可以选择合同争议所适用的法律。当事人在合同中约定的准据法,只要不违反我国法律的强制性规定,应当作为处理案件争议的实体法律。然而,当事人在合同中未事先约定准据法的,法院也可在审理过程中征询当事人的意见,如当事人无法达成一致意见的,法院应根据最密切联系原则确定合同纠纷的准据法。
2、涉外侵权纠纷
当事人在案件审理中就适用法律达成一致意见的,可以据此确定案件的准据法;如当事人无法达成一致意见的,首先应适用双方共同经常居所地法律,当事人无共同经常居所地的,则适用侵权行为地法律。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。两者不一致时,法院可以选择适用。
值得一提的是,当案件准据法确定为某一域外法后,法官应向当事人进行适当的释明,告知双方当事人对该域外法均负有举证责任,并办理相关的公证、认证手续。一方当事人提供的域外法应进行质证,质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。法院依职权取得的域外法,应交由双方当事人进行质证。此外,外国法律专家出具的意见书可以帮助法官更好地理解域外法的内容,但意见书本身并不是法律,判决书不能将专家的法律意见直接作为法律引用;值得注意的是,涉台案件程序问题要依《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》来确定,实体问题可以适用台湾地区法律。
三、主要国际公约、国际惯例
(一)《联合国国际货物销售合同公约》
该公约自动适用于各成员国当事人之间的货物销售合同、该公约不涉及合同的效力、当事人可以协商排除公约的适用、部分国家在加入该公约时所作的保留。但我国也对第1条第1款b项和第11条的规定作了保留。
(二)《华沙公约》与《蒙特利尔公约》
1、该公约适用于出发地和目的地在两个缔约国境内,或者都在一个缔约国境内而在另一国(即使该国不是公约的缔约国)境内有一个经停地点的国际航空运输。适用该公约不以当事人的国籍、住所或经营地为依据而以运输的出发、经停、目的地为依据。另外,该公约其后有四个重要的修订,我国只加入了《海牙议定书》。
2、该公约强制适用,凡属旅客、行李和货物的损害赔偿只能适用该公约,且不论根据合同还是侵权行为起诉,一律适用。《蒙特利尔公约》也强制适用,并在效力上优先于《华沙公约》及其相关文件。在一个仅参加了《华沙公约》的缔约国和一个既参加了《华沙公约》又参加了《蒙特利尔公约》的缔约国之间的国际运输,应适用《华沙公约》,在两个同为《华沙公约》和《蒙特利尔公约》缔约国之间发生的国际运输,优先适用《蒙特利尔公约》。
(三)《跟单信用证统一惯例》(UCP600)
UCP600适用于所有在正文中标明按UCP600办理的跟单信用证(包括备用信用证);相关司法解释:法释【2005】13号《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》、法【2003】103号《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》、法释【1997】4号《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。另外, “国际商会中国国家委员会”(www.icc-china.org)有争议咨询业务,审判实践中遇有专业性疑难问题,可根据该会咨询规则进行咨询。
四、送达
(一)委托送达
涉外委托送达的方式包括:依双边司法协助协定送达、依多边公约送达和外交途径送达。
受送达人所在国与我国订有双边司法协助协议的,应优先依司法协助协议的规定办理;未订有双边司法协助协定,但为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(下称《海牙送达公约》)成员国的,可依《海牙送达公约》规定的方式委托送达;既无双边协议,也不是《海牙送达公约》成员国的,可以通过外交途径送达。
(1)受送达人所在国与我国签订有双边司法协助协议的,可以根据《关于执行中外司法协助协议的通知》要求,按司法协助协议规定的方式送达:请求法院需按照与该国的司法协助协议规定,提出请求文书和所附文件(含译本),经所属高级人民法院审核后转报最高法院,再由最高法院交由司法部转递缔约的外国一方。
(2)受送达人所在国是《海牙送达公约》成员国的,可根据最【1992】8号《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》要求,按该公约规定的方式送达:请求法院需将请求书和所送达司法文书(含译本)送所属高级人民法院审核后转报最高法院,再由最高法院交由司法部转送该国指定的中央机关。此外,北京、上海、广东、浙江、江苏高级法院可依据《海牙送达公约》直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料。
(3)无法依司法协助协议和《海牙送达公约》送达的,可根据【1986】47号《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的要求,通过外交途径送达:请求法院需将送达委托文件(含译本)报高级人民法院审查后转报最高法院,再由最高法院交由外交部领事司转递。
(4)委托送达需注意的事项
美国、加拿大、新加坡:送达要依【2003】242号《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》执行收费事项;
日本:按《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》执行;
按照司法协助协议、《海牙送达公约》、或者外交途径送达司法文书,自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能用该种方式送达。
(二)邮寄送达
不反对邮寄送达的国家主要有:美国、英国、澳大利亚、印度、荷兰、泰国、缅甸、智利、多哥、扎伊尔、葡萄牙等。
对邮寄送达提出保留的国家主要有:中国、德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克、斯洛伐克等。
邮寄送达,自邮寄之日起满6个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能以该方式送达。
五、取证
(1)委托调查取证
须向外国提出调查取证委托请求的,应填写委托调查取证请求书,并附相关材料,送交高院外事办公室。高院外事办公室经审查合格后转递至最高法院外事局。但北京、上海、广东、浙江、江苏高级法院可依据《海牙取证公约》直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料。请求书应以被请求执行机关的文字作成或附该种文字的译文。但是,除非缔约国已根据《海牙取证公约》提出保留,缔约国应该接受以英文或法文作成或附其中任何一种文字译文的请求书。
(2)协助调查取证
高院外事办公室接到最高法院外事局转递或外国中央机关发出的调查取证请求书及相关资料,经审查后发至高院相关审判庭或下级法院办理。我国法院提供司法协助,依照我国法律规定的程序进行;外国法院请求采用特殊方式的,可以按照其请求的特殊方式进行,但不得违反我国法律。不属于我国法院的职权范围或者执行请求书将危及我国的主权或安全的,可以拒绝执行请求。
此外,我国参加的区域性条约或双边司法协助协议应优先适用。受送达人所在国与我国订有双边司法协助协议,亦同为《海牙取证公约》成员国的,应按司法协助协议的规定办理。