社会变迁与民事法律行为效力制度的演进

更新时间:2012-12-19 07:18 找法网官方整理
导读:
梅特兰说:我以为从未有过如此丰富的智慧被投放到对某一种行为的立法研究上。[1]这种研究的结果,就是为法律行为制度建立了极为丰富的理论库,以至于被公认为大陆法系民法

  梅特兰说:“我以为从未有过如此丰富的智慧被投放到对某一种行为的立法研究上。”[1]这种研究的结果,就是为法律行为制度建立了极为丰富的理论库,以至于被公认为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。作为社会生活的记录与抽象,法律行为理论与时俱进,在历史的长河中不断顺应社会情势的变化。在这种意义上,法律行为没有自己的历史。但如果跳出这一框架,我们可以大致地勾画出法律行为效力的历史画卷。

  一、社会变迁与利益多元化

  按照单线型进化的观点,我们的社会及其中的所有组成部分与它们的前时代相比,都有着无比的优越性。在我们的思想里,这种观念根深蒂固。在从摩尔根的古代社会到近代的工业社会以至第三次浪潮之后的信息社会中,社会发生了深刻变化,法律发生了深刻变化,法律所承认和保护的利益发生了深刻变化。

  在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的组织社会中,法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单任务。[2]在这样的社会结构中,个人的利益为血亲集团的整体利益所湮没,对血亲集团内部的个人侵害被视为是对血亲集团整体利益的侵害。因此如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲集团的成员,通常造成的结果是血亲复仇。在这样的观念支配下,个人没有我们现在所称的财产上、人格上的利益,他们所有的是作为集团成员所应尽的义务。并且由于这种观念,他们也就没有财产进而没有遗嘱、没有合同,但婚姻仍然存在。作为一种法律行为,婚姻并不是由婚姻本人自主决定,毋宁说血亲集团的首领是婚姻缔结中的当事人,由首领自主决定是否缔结婚姻、与谁缔结婚姻。即使婚姻的目的在于繁衍,也不是为了婚姻本人的需要而繁衍,而是为了整个血亲集团的利益而繁衍。所以,在血亲集团的社会中,集团利益而不是更小的单位比如个体的利益是法律所承认和保护的利益,而是否赋予法律行为以效力,也以之为转移。

  在血亲集团不再是社会的基本单位之后,家族(家庭)成了社会的基本单位。个人在很大程度上是以家庭(家族)的名义而不是以本人的名义对外从事各种事务,其相对人也是基于其(个人)在家庭(家族)中的地位来判断是否与之订立合同或缔结婚约。在这种以家庭(家族)为基本单位的社会结构中,家长对家庭(家族)成员具有君临一切的权力,其权威建立在家长具有丰富的智慧与经验的基础上。[3]同时,家庭(家族)利益涵盖了所有的利益而成为家庭(家族)所有成员为之奋斗的中心。个体利益没有存在的必要,因为家庭(家族)利益本身已经足以给个人带来荣耀与满足。所以,存在于这一社会结构中的法律所承认和保护的利益自然就是家庭(家族)的利益。这一特点在法律上的表现即是充分承认对家长权的保护,法律行为效力的规定的着眼点也在于此。兹举罗马遗嘱法为例。[page]

  早在十二表法时期,罗马法即已确立了遗嘱绝对自由原则。《十二铜表法》第4条规定:凡在自己临终时对有关自己家产或有关监护权所作的处理,不得违反。[4]按照后世学者的解释,这一规定是对遗嘱绝对自由的最早概括。它不仅赋予遗嘱人以“权力”确认其遗嘱具有法律效力,而且还对遗嘱行为未加限制,甚至还禁止以契约限制遗嘱自由。同时按照梅因和孟德斯鸠的说法,罗马法中的“遗命自由”这一观念本身就是家父权的表现,它与罗马人格法理论“不能分解地纠缠在一起”[1];而“罗马立法者们的脑子里充满了家父权思想,他们甚至准许设立有损于子女利益的遗嘱”。[2]因此,我们可以得出结论认为,罗马法上遗嘱行为的效力并不在于它能给子女带来多大利益,其关键在于这一遗嘱能否为家父更好地发挥其作为一家之长的作用,能否为这个家族的延续及生存奠定基础。

  在经历了漫长的个体利益被忽视、蔑视的时代之后,16、17世纪以来我们似乎又走入了另一个极端。自格老秀斯以来,一些启蒙者及受到启蒙的人开始反复论证和要求承认和保护个人的利益。从这时候起,一直到19世纪末20世纪初,人们越来越开始主张自己作为独立的个体的价值、尊严与人格的统一。这样的社会有一种极端个人主义的特征。一位外国观察家曾说:“它的鲜明特征是,对个人自由的极端重视和对私人财产的无限尊崇”。它从个人角度出发,制定了诉讼程序、民事、刑事和激烈的辩论模式,并在现代社会里保持了公平的、抗辩式的古老诉讼理论。根据男子技艺比赛的规则,由一个法庭监视公平竞赛并防止干预。此外,它如此热衷于保障个人之间竞赛的公平,而疏于为社会提供保障。它依赖个人的主动性去实施法律,维护权利。它不能容忍对个人行为、身体、精神和经济自由的干预。简言之,单独的个人是它许多学说的核心。[3]

  在这种个人主义观念日益流行的社会中,它不考虑意外事故,对违约者毫不留情。在16世纪,一个债务人因河流突然涨水,不能渡河以按合同约定的时间支付,就会招致一笔巨额罚款。法律只简单地了解他是否有责任在约定的时间支付、是否已按时执行了支付。他必须承担意外的风险。对被欺骗、胁迫而为法律行为者,它几乎视而不见。它允许提起不正当行为之诉,但它不会宣告法律行为无效。如果法院已注意到强迫和欺诈,此阶段的法律也并不要求查明此人是否被欺诈、被胁迫的事实,而要探究此人是否已接受欺诈或受到胁迫。在一般情况下,它要探究的是:“普通、正常的人是否因被欺诈或胁迫去做了什么?换而言之,它认为,凡成年人均须照顾好自己。他不应指望法律如父母般地给予保护。”[4]如果他做了一笔愚蠢的交易,法律认为,他必须像男人一样去履行义务,他能抱怨的只有他自己。这一信念在雇佣合同的发展造成了我们现代人难以忍受的结论。那个时代的理论坚持,雇员是独立自主的人,受自己的良知和个人对圣经的解释所支配。他为自己作出决定。他选择危险的工种,则要承担受伤的风险。他知道别人也将和他一起受雇;他知道他们可能会有疏忽大意从而可能受到伤害。是的,他是自由人,让他承受损失好了。雇主没有错误,雇员也没有错误,他们都是契约自由的坚决拥护者,他们都崇尚意志的自由。[page]

  所以,在这样的时代中,作为个人联合体的组织、国家的利益是不重要的。既然国家只是人们契约的产物,那么人们也可以通过契约把它消灭,国家的利益只能永远是个人利益的奴仆。这在“世界政府”这一理论中表现更为明显。同时,家庭的利益也逐渐退居二线。人们在饱受了家庭的束缚之后急于脱离这一陈旧的樊篱,以寻求自我的价值。家庭仅仅是一种传统,而自我现在成为永恒。在这样的时代氛围中,个人意志自由是整个法律制度关注的焦点。法律行为是否有效力,不在于这一法律行为能为当事人带来多少可观的利益,而在于这一法律行为是否真实反映了个体的意志自由,因为个体的自由表达的权利才是这一个体的最高利益所在。

  这种状况延续到20世纪以后发生了变化。从这时候起,大规模的工业文明遍布全球。原有的适应农业的及自由资本主义阶段的法律制度面对工业社会、信息社会的需要而不得不重新作出调整,为法律所承认和保护的利益重心发生了转移。在这样的社会中,个人地位在庞大的社会面前已显微不足道。掌握社会、了解社会,以最小的阻碍和浪费给予整个利益方案以最大的效果才是当务之急。[1]但即使如此,在文化多元、价值多元的信念支配下,利益多元在这个时代才得到真正重视。现在,国家的、社会的、个体的利益并驾齐驱,共同锻造了我们现代的法律。

  历史地看,我们的法律经历了一个个人主义正义观向今天的社会正义观的进步运动。我们可以观察到这些显著的变化。[2]首先,在这些变化中,我们注意到对财产使用权的限制,目的在于防止反社会行使所有权的附属财产权利。其次,我们可以注意到对财产处理权的限制。第三,我们可以注意到对契约自由的限制。现代的观念认为这样的自由很可能造成当事人的不自由,所以我们制定了现金支付报酬的规定、调整改善劳动条件的规定以及对无法维持生计的最低工资的法规等,以保护那些屈从于经济压力的人对抗具有更大经济特权对方当事人之不当得利。第四,我们可以提到对债权人或受害的一方要求获得满意补偿的权利之限制。这就是,我们不再坚持认为债务人在任何情况下,即使在毁灭他及其家庭的情况下,仍然坚守誓约,相反,债权人必须承担一定的风险,或者与债务人共担风险,甚至在某些情况下替代债务人承担风险。第五,无过错思想复苏的趋势。第六,从社会利益的角度来考虑自然资源的保护和利用。第七,认为公共基金应当对由公共机构造成个人的伤害负责赔偿,认为由于政府履行其必然之职能而对个人伤害的风险不应由遭遇不幸的个人单独承担。最后,近代的立法与司法判例已改变了对不能独立生活的家庭成员的旧有态度,法院不再使父母对其孩子的自然权利成为他们决定的主要基础。过去常常被放在首位的父母的个人利益,今天同孩子和社会的利益相比较,几乎已放到了末位。换言之,如今,社会利益才是主要考虑对象。[page]

  因此,我们今天的法律努力恰如其分地界定同社会利益有关的个人利益,并将个人的法律权利限制在这些利益范围之内。社会的利益已被提升到几乎不逊于个人利益的高度,抽象的个人及其权利如今被放置到具体的社会情境中来予以平衡。法律所承认和保护的利益与以往相比更为丰富多彩。法律行为是否有效力也取决于它们是否会或可能会损害这些日益增加的受法律所承认和保护的利益。

  二、利益多元化与民事法律行为效力制度

  前已述及,在当代社会,个人利益、社会利益两者都为我们所珍视。我们重视人们的整体要求和个人要求,承认和保护人们自由追求个人意愿、实践上帝所赋予的理性的权利。我们应该在承认个人道德、社会生活的基础上强调社会利益,但必须牢记,这种个人生活是自由的。[3]这一信念造就了我们的法律行为效力制度,它要求法律行为的相关效力规定反映这一基本的利益竞争格局。一般的情形是,凡是损害或可能损害我们所承认和保护的利益之法律行为,肯定是效力有缺陷的法律行为;凡是不可能损害甚至在一定程度上对我们所承认和保护的利益有促进作用的法律行为当为有效法律行为。在法律行为效力与当代社会的多元利益结构二者的关系中或者直截了当地说在法律与社会的互动中,一方面被承认和保护的利益决定了我们的法律行为效力的具体规定;另一方面法律行为效力的相关规定也促进并实现了我们所为之不断奋斗的目标利益。

  但是,在社会的演进进程中,曾经被承认和保护的利益,要么不再受到承认与保护、要么其地位已不像过去那么显赫、要么比原来受到更多的保护;没有被承认和保护的利益一直在积极争取受到人们的亲睐。在各种利益不断竞争、倾轧的历史长河中,正如像通过研究地层中的化石可以得知地质史各时期的环境一样,我们也可以通过探讨各时代的利益格局来了解各时期的法律行为效力制度。事实情况是,伴随着利益格局的嬗变,法律行为效力的重心同样在变。

  (一)法律行为效力从“身份”到“契约”的运动

  我们从法律行为效力制度的幼年——罗马社会谈起。[1]在罗马社会,有两种人的权利或者利益处于无比尊崇的地位,他们是家父和自由人。家父的权力被认为是家庭存在和社会安定的重要砝码它们是神圣不可侵犯的。自由人作为罗马市民,是社会中优秀等级,他们的利益也被认为是首先应予考虑的。所有其他的人如奴隶、未成年人、禁治产人、他权人没有属于自己的利益,他们的利益为他们的主人、家父或保佐人的利益所湮没。这种利益的格局决定了法律行为效力制度必须反映与保护这一要求。[page]

  所以,从契约的主体看,早期罗马法对契约的主体设有严格的限制。根据其“人法”的规定,只有同时具有自由权、公民权和家长权的人才具有完整的市民法上的人格。因此,不仅一般意义上的未成年人和精神病人不具有订约资格,而且奴隶、被释自由人和所谓“他权人”也不能独立地从事契约行为。尽管罗马法后来的发展废除了人法中的大部分限制,但是关于奴隶不具有独立人格的规定却始终未加以改变。公元6世纪编纂而成的《法学阶梯》中规定:“奴隶处于主人的权力之下,这种权力渊源于万民法,因为我们可以注意到,无论那个民族,主人对于奴隶都有生杀之权,奴隶所取得的东西,都是为主人所取得”;“奴隶基于他主人的人格有权缔结要式口约,……其利益一律归属他的主人。以上所述,同样适用于在家长权力下的子女为他们父亲的利益取得的各种情况”。[2]

  在遗嘱行为中,“不言而喻,奴隶、外国人、人格减等者、一般情况下的‘家子’、浪费人、新法中重大案件的被告人、背教者和摩尼教徒,由于法律原因不能立遗嘱。”[3]至于妇女,即便是自权人妇女,在最早的法中都绝对无权立遗嘱(贞女除外)。其原因需要在早期遗嘱的公共形式中去寻找。在共和国末期,自权人妇女获得了立遗嘱的资格,但需要接受“人格减等”,即离开自己的家庭,通过“信托买卖婚”归顺于第三人的权力并随后让其自己解放。“信托买卖婚”这种权宜之计被妇女们为实现立遗嘱的目的而广泛采用。只是到了哈德良皇帝,才使妇女一般地免于诉诸上述权宜之计,允许她们立遗嘱,但需经监护人许可。另外,罗马法对继承能力也做了相应规定。[4]在婚姻行为中,女性、家子的婚姻也需经家父或监护人、保佐人的同意。[5]由此可见罗马法中对法律行为的限制规则充分表现了其“身份”性特征。

  罗马法上的这种“身份”性限制规则在后来的发展进程中不得不面对社会的需要而改变。在从早期到后期的法律进程中,无论是契约、遗嘱还是婚姻都逐渐减少了各种的身份限制,最后演变为现代意义上的平等型法律规范。梅因把它概括为“从身份到契约”的运动。他说:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。”[5]在西欧,向这种方向发展而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆关系所代替了。在“保佐下妇女”的身份,如果她的保佐人不是夫而是其他的人,也不再存在了;从她成年以至结婚,凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身份也是如此,在所有现代欧洲社会的法律中它已没有真正的地位。这一特点在法律行为上的表现首次出现在《法国民法典》中。《法国民法典》1101条确认:合同为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。法典首次概括了如下原理:契约“仅得依当事人相互同意”而成立;契约非经当事人自愿真实的“意思表示承诺……不发生任何效力”;“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。[1][page]

  (二)法律行为效力从形式主义到非形式主义(意志主义、同意主义)的运动

  形式主义意味着一切行为皆需遵循一定的程序、步骤、方法和程式;非形式主义表明行为的效力不以其外部的表现形式为重点,而以其内部的实质性要素为圭臬。在法律行为的发展过程中,很明显的存在着这样的一个变化的轨迹。

  在罗马法上,重形式而轻意思是它的一般原则。早期罗马法对契约行为规定有繁琐的套语(口约)和行为程式。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效;但如口约程式正确,即使该约定基于胁迫或欺诈而作出,仍受到法律保护。罗马法对契约的程式化要求体现了古代各国契约制度的典型特征。“单有当事人双方合意还不足以产生合同,当事人达成合意后,还必须履行固定的手续和仪式,这种一定的手续和仪式的作用在于吸引债。”[2]实际上,使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要。

  古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作的倾向与成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件恰好相反。在罗马法中,如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行。但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解,也属徒然。从这样一种古代的看法,转变而成为一个“契约”的熟习观念,其转化过程在法律学史中是显而易见的。在起初,仪式中有一个或两个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。从此,“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但非常显著地分离出来,并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。”[3]

  从历史发展的角度看,从法律行为效力的形式主义到非形式主义,经历一个漫长的过程。在法国合同法的历史上,从形式主义走向非形式主义,当然地经历了几个世纪之久。事实上,法国中世纪的教会法长期地承袭了形式主义的传统。[4]因此,直到13世纪,作为一种神圣的和宗教的行为的当事人的宣誓,仍然是合同被赋予债权效力的必经程序。到15世纪,形式主义逐渐被忽略。17世纪时,法学家卢瓦塞尔(Loysel)以一条著名的格言对非形式主义的思想作了表述:“擒牛掳其角,治人以其言:单纯的允诺或协议与罗马法的规定具有同样价值。”[5]及至1804年,非形式主义(同意主义或意志主义)已经成为法律上的当然原则,以至于法国民法典对之无须作任何直接的明文规定。所以,“在发展了的罗马法体系里,核心就是保证并使行为人的意愿产生后果,一切都从行为人的意愿推论而出。”[6]行为人的意愿才是规则,而形式性规定只是例外。[page]

  上述的进程在现代社会遭受了来自社会的挑战,形式主义又重新开始争夺曾经属于它的领地。这一现象在法律行为中的表现集中体现在有关法律行为效力的形式要件的规定之中。且不论遗嘱、婚姻效力的形式要件规定,就是在合同中就有大量的这种规定。比如有关涉及不动产及一些特殊动产的合同、雇佣合同、需公证的合同、实践合同等。对于这一形式主义的重新兴起的原因可以从社会的变化来予以把握。从20世纪起,社会经济生活发生了巨大变化,国家对社会经济的干预逐步加强,个人本位的法制观念逐渐为社会本位所代替。伴随着这一变化,法律行为效力制度经历了从家庭(家族)本位到个人本位、社会本位的变化进程。

  (三)法律行为效力从家庭(家族)本位到个人本位、社会本位的运动

  历史一直延续,法律不断发展。从前近代社会到近代社会再到现代社会,我们的利益中心伴随着我们对自然和社会的经验和知识的积累逐步发生变化。在前近代社会,家族的利益是社会的焦点;在近代社会,人们似乎已经从蒙昧的状态中苏醒过来,开始意识到自我的尊严与价值,于是,个人成为利益的核心;而到了现代社会,人们又重新发现了社会的利益,同时开始反思原有的极端的个人主义之弊端,使得这一时期成为诸多利益并存与竞争的时代。这一利益的历史运动造就了法律行为效力的历史运动。

  在前近代社会,由于众所周知的落后与对许多事情的无能为力,家族成为基本的社会单位。法律行为效力制度从这一基本点出发,对背离家族依附关系的遗嘱效力予以否定性评价,存在于古代大多数地方的“长子继承制”是对这一信念的正面表现,而罗马社会的“遗嘱逆伦之诉”则是坚持这一信念的制度保护规定。在中国,在宗法制度下,“出卖祖产,虽非不孝之尤,但亦败家之兆,不誉之甚,故不能不力求避免……。”[1]这一心态正说明了中国古代社会对家族利益的重视,同时也凸显了人们对这一类法律行为效力的内心的否定性评价。

  但是,这一情形在后来西方的个人主义思潮下土崩瓦解。这一时期,法律行为的效力制度着重承认与保护个人的利益。不论在什么情况下,也不论在什么时候,个人成为了法律的终极关怀目标。社会应当最大限度地承认个人的权力,应当承认人的自由是与生俱来的。法律的目的被认为是协调个人意志之间的和谐以留给每个人最可能宽阔的自由空间。不管合同的效力,还是遗嘱、婚姻的效力,都以之为归宿。即凡是与之相背离的法律行为,凡是限制了个人自由的利益的行为,都不是完全有效或是不完全有效的法律行为。[page]

  再后来,这种观念得到了修正。在对一般交易条件的规定中,在有关交易基础发生变化的规则中,尤其在社会立法盛行的当代,个人利益被从最高的地位拉下来而与其他的利益,如社会利益、公共利益等处于同等的地位给予考虑。对于在社会中占有明显强势地位的当事人与弱势群体之间的合同,现代的法律倾向于作有利于后者的解释与限制;对有关雇主与雇员之间自由订立的用实物支付报酬的协议,法律完全予以否认其效力。我们的信念已经从抽象的个人转变到了具体的社会中的个人,我们坚信社会的利益与个人的利益同等的重要,并且在个别时候甚至更为重要,它是我们赖以生存的社会得以维系的重要前提。在这样的多元社会中,在诸多的利益前,我们仔细审慎地衡量所有的情形然后得出正确的结论。

  (四)法律行为效力从绝对到相对的运动

  在法律行为效力的发展进程中,面对诸多的利益竞争格局以及法律技术的完善,法律行为效力经历了一个从绝对向相对发展的运动。

  作出这一断语并不是说在过去法律行为效力仅仅是绝对的,比如要么是有效或者要么是无效。实际上,在罗马法中,法律行为效力也有有效、无效和可撤销、效力待定之分。[2]而是说,从一般的情况而言,和现在相比,历史上曾经的法律行为效力稍显绝对,而现在的法律行为效力则丰富得多、更具相对性。我们可以从上述两者的对比中来获得这一结论。

  在罗马法中,凡是符合规定的生效要件行为为有效的法律行为。而法律行为的无效则多种多样,或者行为缺乏某项基本要件,以至法律不能承认它并保障它的结果,或者根据法律自己规定的其他事实,某人有权要求宣告该行为无效。这些无效的法律行为可以因下列情形而获补救:对于可予撤销的行为,放弃争诉权;因放任法定时限经过而丧失争诉权;在法律允许的情况下,给予确认或准可。[1]所以,可以看出,罗马法上法律行为的效力并不是非常的绝对,它也可以经过相关人的补救而获得效力。其目的在于更好地照顾到当事人的利益,保证当事人充分地行使、实现自己及家族的利益。

  但和现代社会的多元利益相比,罗马社会的单一利益形态就显简单了。与现代的多元利益相适应,现代的法律行为效力制度更显柔性和人情化。除了包括罗马法上已有的效力补救类型以外,现在的法律行为效力制度增加了更多的补救措施。梅迪库斯在论述到德国法上的法律行为效力时,谈到下面一种情形:

  一项无效原因,往往仅仅涉及到一项法律行为的某一个部分。例如,一份篇幅很大的信贷担保合同在其他方面都没有问题,但包含了一条依据第138条第1款是无效的条款,因为该条款构成了对债务人的非法束缚;……在一份合同中,违反了第276条第2款规定,也排除了对故意的责任。在所有这些情况中,合同——必要时在撤销之后——从无效原因所涉及的事项来看不可能发生效力。但是在该事项以外的事项方面,则存在着三种可能性:1)该合同部分的无效可能导致合同其余部分也无效。2)反之,在发生疑问时,合同其余部分应舍弃无效部分而发生效力。3)继续维持行为的效力,亦即也维持受到无效原因影响的那部分行为的效力。[2][page]

  这些措施的目的在于尽可能维持法律行为的效力——虽然要对行为进行变更。另外,在德国民法中,还可以采用另外的措施:转换或确认。上文论及部分无效时就已经出现了以变更的内容维持法律行为效力的事例。相应的原则也适用于当事人所选择的法律行为在总体上遇到了不发生效力的障碍的情形。在此类情形下,当事人着眼于其经济的效果,而对其为达到这一效果所适用的手段的兴趣则是次要的。因此,在特定的条件下对无效的法律行为进行转换:当事人所选择的不适当的手段为另一种适当的手段所取代。确认的一种形式是对无效行为的确认。它意味着先前没有遵守的形式,现在必须加以遵守;先前违反了法律禁令,现在必须加以消除;违反善良风俗的规定,必须经过确认加以避免。[3]

  由上可见,在现代的法律行为效力理论中,考虑到当事人的经济利益与社会的利益,它们并不是给予法律行为以绝对无效的评价,而总是倾向于给予更大的灵活性,在效力表现形式上即体现出效力的相对性特征。所以,假如我们不是要求尽善尽美,那么,我们可以得出结论认为法律行为效力经历了一个从绝对性向相对性的运动过程。

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