摘要：内容违法的民事行为的效力问题在我国还没有引起足够的重视，但问题又具有普遍的存在性，违法即无效的做法未免过于武断，容易破坏交易双方当事人之间的公平，且对整个经济运行秩序并无裨益。文章主要考察了日本违反法令行为效力理论的历史发展，对此问题作出一定的分析。
关键词：民事行为;强制性法律;违反法令行为效力理论
中图分类号：D913 文献标识码：A
文章编号：1674-1145(2008)36-0044-02
《民法通则》第55条第1款第3项规定，民事法律行为的标的即民事法律行为的内容必须合法，不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第52条第5项更为明确地规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从这两个条文可以看出民事行为内容不违法是民事行为有效的一个实质要件，但是否可以据此推导出反命题违法等于无效?一律无效在表面上看来似乎维护了整个社会的正常秩序、法律的权威，但往往以牺牲双方当事人之间的交易公平为代价。
甲在乙拍卖行通过竞买买下了一家某名人使用过的钢琴。 因该名人的丑闻暴露，使得该钢琴的身份大跌。甲偶然得知，主持拍卖的拍卖师丙，当时在拍卖企业工作时间不足两年，便以违反拍卖法第15条的规定为由，主张该拍卖无效，要求退还价金。显然，甲的真正意图在于转嫁钢琴贬值的风险，如果认定该买卖合同无效无疑会损害当事人间的交易公平、诚信，损害交易安全。又如果发生该钢琴增值的情况，那么，乙拍卖行是否也可以此为由撤销交易?如此一来，整个交易会充满不确定因素，反而损害了正常的交易秩序。至于乙的违规行为可通过有关机关加以处罚的方式加以纠正，这种方式显然比撤销合同更有效力、更经济。由此例可以看出，内容违法的民事行为的效力不应一律无效，对此问题，许多国家都经历了“违法等于无效”到“违法不一定导致无效”的立法演变和司法趋势，理论观点也不断提出。
在探讨内容违法的民事行为的效力问题时，首先必须对所违反法律的范围做出界定，这是整个论述的逻辑起点。《德国民法典》第134条规定: 法律行为违反法律上的禁止的，无效。我国台湾地区《民法》第71条规定：法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。日本、瑞士等国家也都做了类似的规定。这样就把法律中的任意性规范排除在外，仅指不得违反现行法中的强行法规定，这种观点无论在立法例上，还是理论上都是目前的通说。
我国学界关于强行法范围的界定存在多种看法，笔者倾向于强行法包括法律、行政法规中的强行法规定，以及加以限定的地方性法规、行政规章中的强行法规定。因为这种观点对地方性法规、行政规章中的强行法规定加以限定，排除地方利益和部门利益，与法律、行政法规也无冲突之处，较为妥当。[page]
值得引起注意的是，纵使民事行为内容违反了强行性法律也不必然导致无效。部分国家的民法对于内容违法的民事行为做出弹性无效的规定评价，即只有当法律没有相反意思的情况下，内容违法的民事行为才归于无效。但笔者认为对违反强制性规定的行为效力判定应当确立比较明确的标准，在这方面，日本学界的研究具有借鉴意义。
有关违反取缔法规的法律行为之效力的理论在日本被称为“违反法令行为效力论”，在日本主要经过四个理论研究的发展阶段：
1.第一阶段——学说史前的阶段。这个阶段的判例对于违反法律的禁止规定的行为，几乎都认定为无效。对于违反命令中的禁止规定的行为，在多数情况下，在涉及地方政府的命令的情形，认定违反行为有效;涉及违反中央行政机关命令的判例中，也存在例外。
2.第二阶段——综合判断说。以末弘严太郎《违反法令行为的法律效力》的发表为标志。这个时期以“仅仅违反取缔法规的契约原则上有效”为原则，亦有例外(如取缔法规所要实现的价值具有较高的公益性)。综合判断说成为通说。
3.第三阶段——履行阶段说。即在判断违反法令行为的有效、无效时，主要以该行为的履行阶段为主要基准。
4.第四阶段——基于公法、私法新型关系的新学说。90年代后，公私法二元论受到了挑战，出现一种新型的关系——社会法，着重发展公序良俗理论，同时禁止公权力过分介入私法领域。
日本法经过了一个“违法即无效”到“违法不一定无效”的转变。对内容违法的民事行为的效力判断主要考虑立法宗旨、交易安全、社会对违反行为在伦理上责难的程度，履行阶段，是否违反经济法令，当事人间信义和公平等因素，进行综合判断。履行阶段说建立在综合判断说的基础上并进一步加以发展，加入了履行阶段的要素，完善了综合判断说。而新学说则是在社会法兴起，公私法二元结构发生巨大的变化的背景下产生，具有鲜明的时代特征。
在市场经济的情况下，民事行为尤其是合同应尽可能使其有效，公权力过多的干涉，显然不利于市场的稳定，造成交易成本高、信任度降低和资源的浪费，牺牲双方当事人之间的公平;当然也不能认为内容违法的民事行为一概有效，应由法官综合各种要素，根据立法取向进行合理判断，朝着最有利于经济发展、维护交易安全、公平的目标努力。 (下转第58页)(上接第44页)我国现在的状况很像日本法得第一阶段，但又有第四阶段社会法兴起的时代背景，对内容违法的民事行为效力判断时有必要考虑国家在经济生活中应当扮演的角色，适度介入私法领域，考虑政策、立法目的的同时，对交易安全、行为后果、当事人之间的利益平衡作综合考量。目前我国学界的主流观点认为，公法私法之外还存在着社会法，公法私法应当是相互支援的新型关系。以此为契机，借鉴日本理论发展的第四阶段成果可谓是水到渠成，对内容违法的民事行为效力作出更为清晰的界定。在不涉及国家利益、公序良俗、第三人利益的情况下，法院不应主动介入审查，也不允许无利害关系的第三人主张合同无效。纵使民事行为内容违法，只要不损害上述三方利益，就应当禁止国家介入私法关系，判定该民事行为有效。[page]
参考文献
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