甲与乙之间因劳动争议，甲申请仲裁，裁决后甲在仲裁程序中的代理人丙与甲未再联系，甲未提起诉讼。丙认为仲裁结果对甲不公平，遂在未经甲授权的情况下，在时效将届满时以甲的名义提起诉讼，乙依法应诉。庭审中，被告乙经对乙之授权委托书的真实性产生质疑，提出丙提起诉讼的行为并未得到甲之授权，即从立案之日起丙的一切诉讼行为均为无权代理行为。丙对此予以确认并提出可与甲取得联系后由甲追认。
[问题提出]：那么在乙以此作为抗辩理由时，该案此前的诉讼程序是否合法有效(法律状态如何)?原告甲的追认行为是否对此前的诉讼活动的效力产生影响?如乙不承认甲的追认行为，坚持该案程序违法，法院该如何处理?如甲不追认丙的行为，该案法院如何处理，结案后诉讼费由谁承担?当事人如何列?
[研讨的法理价值]：1、诉讼启动代理行为的瑕疵(形式欠缺)抑或虚假(代理权实质缺失)及法律效果。2、对此种状况补正(处置)方法，如何协调当事人处分与法院干预的关系，衡平双方程序性权利，突兀程序法的价值避免消极后果。3、民事诉讼法的公法性与民法的私法性，导致对相应瑕疵行为处置的异同。
“代理制度”在民事诉讼法和民法通则中均有规定(相关法律规定：《民事诉讼法》第五章第二节六个条文规定了诉讼代理人制度，其中第五十九条第一、二款：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”第六十条：“诉讼代理人的权限如果变更或解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”……《民法通则》第四章 民事法律行为和代理 第二节八个条文规定了代理制度……《合同法》第四十八条、四十九条规定了无权代理的追认权、催告权和表见代理制度。)，而这些法律分属程序法和实体法，本案例的探讨当然涉及到程序法和实体法规范的本质、关系和相互适用及法律效果问题。如同歌咏时为自己定个音以免走调一样，在深入研讨本案例之前，首先明确起定位作用的几组基本法律概念及其关系尤显重要：
1、民事诉讼法与民事实体法。它们之间既相互独立又有密切联系，并无主次之分(基本平行，偶有交叉，某些规范具有程序、实体双重性)。
区别在于：(1)基本内容不同。程序法规定了诉讼主体在诉讼进行中的权利与义务、具体诉讼制度和诉讼进行的程序;实体法规定了民事主体涉及人身、财产权利义务及实施该行为的规范;(2)调整的对象不同。前者调整诉讼法律关系及依民诉法处理的非诉讼法律关系;后者调整社会生活一般成员之间的人身关系和财产关系;(3)功能作用不同。前者系法院解决私权纠纷的形式程序规则，后者系调整平等主体间的生活行为规则和裁判规则。(4)本质不同。前者系公法范畴，后者系私法范畴。(5)价值取向重点不同。相较之下前者更重于机会和过程的公平，后者关注的是实际利益量和结果的公平。[page]
但二者表现出的联系一面也是明显的，很多规范具备程序和实体混合性质。
2、民事诉讼法律关系、民事诉讼行为、民事诉讼代理(均为诉讼法范畴)与民事法律关系、民事法律行为、民事代理(均为实体法范畴)。
民事诉讼法律关系是指依据民事诉讼法的规定在诉讼程序开始后，法院和当事人之间发生的权利义务关系，它始于当事人的起诉，止于裁判的终结。从法院和当事人不同的角度观察，诉讼法律关系各方权利义务的权源分别为审判权、诉权。这也体现了诉讼法公法性质的一面。民事诉讼行为是使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为，也就是说能发生诉讼法上的效果的行为。又分为法院的诉讼行为(立案审查、调查取证、开庭审理、作出裁判等)和当事人的诉讼行为(起诉、应诉、答辩、质证等)。民事诉讼代理指代理人以被代理人的名义实施的民事诉讼行为，其诉讼法律后果由被代理人承担的诉讼制度。
民事法律关系指平等主体之间受民事实体法调整的财产和人身关系。民事法律行为指以意思表示为要件的能引起民事法律关系发生变动的法律事实。 民事代理指一人代另一人为民事法律行为产生的民事法律后果直接归属于另一人的制度。
实际上它们的共同上位概念分别为法律关系、法律行为、代理。
3、民事诉讼代理制度与民法上的代理。
我们知道代理这种制度本身就很特殊，跨越于程序法和实体法之间，某种程度上说具有双重身份。民事诉讼代理制度是民事诉讼中一项重要的诉讼制度，与民法上的代理不同。二者有联系，但更有区别，区别主要在于(1)性质不同 。诉讼代理是诉讼制度，带有民事程序规范性质;而民法上的代理是与民事法律行为并列的制度，带有民事实体规范性质。(2)法律后果不同 。诉讼代理产生诉讼法上后果，即合法有效的诉讼代理在当事人之间产生合法有效的诉讼法律关系;民法上的代理产生实体法上的后果，即合法有效的民事代理在当事人之间产生合法有效的民事法律关系。(3)生效要件不同。 诉讼代理除代理双方的委托合意和授权行为外，其是否生效还有待于法院的认可;民事代理只要代理双方的委托合意和授权行为真实合法，即为有效无须第三方的确认。(4)瑕疵补救 。诉讼代理一旦存在瑕疵，其救济方式主要以法院干预为主;民事代理一旦出现瑕疵，其救济方式完全体现当事人自治。(5)具体制度设计上的不同。诉讼法对于代理规定得较为简单，尤其对于有瑕疵的诉讼代理行为的补救，基本上是空白，作为民事诉讼的基本法来讲，如果仅仅是为了怕烦琐、或是立法者的疏漏，导致这种结果，恐怕是不太具有说服力的。反观之，民事实体法对于代理规定得很完善，尤其是对于有瑕疵的代理行为的补救，如追认、撤销、催告等……。对此笔者希望但愿不是重实体轻程序的又一体现。[page]
4、诉讼行为瑕疵与诉讼行为虚假(违法)。
前者指诉讼行为成立但有缺陷，如代理人事实上有代理权，而形式上无代理权的情形，如：代理人在立案时，不按程序由被代理人在授权委托书上亲自签名，而私自伪造“委托人”的签名，进而发生诉讼行为，严格意义上属于事务性瑕疵。后者指被代理人真实的诉讼行为实质上就不存在，更不可能产生诉讼法上的效果，严格意义上属程序违法。本文开端案例中的情况即属后者。
[本案例研讨对审判实务的重要意义]：
1、 有利于防止恶意诉讼，避免过分好讼引起的负面影响;
2、 保护当事人对纠纷解决机制的选择权;
3、 充分保护当事人的诉权;
4、 减少讼累节省司法资源;
5、 充分实现诉讼法作为公法的价值目的。
[研讨中的几种观点及评析]：
一、 丙之启动民事诉讼的行为法律效力待定、甲追认后有效。
此观点认为，从性质上来说，本案揭示的是民事诉讼法中无权代理行为的效力问题，司法实践中，无权代理人擅自以他人名义起诉被告者凤毛麟角，此种情形当属无效，故无探讨之必要更多情况在于代理人事实上有代理权，而形式上无代理权的情形，如：代理人在立案时，不按程序叫被代理人签名，而私自伪造“委托人”的签名，被告对“委托人”的签名或代理权提出异议。此种情形，可叫“存在形式瑕疵的代理”。依《民事诉讼法》第五十九条第一款之规定，法律对代理要求极为严格，旨在保护被代理人的利益，如照此规定，则存在形式瑕疵的代理也必将无效。此种规定，实有不妥。理由是：首先，可类推民法中的无权代理制度，属效力待定，因为二者都是为维护被代理人的利益。如原告追认则有效，不追认则自始无效;其次，把决定命运的权力交给被代理人，能体现当事人主义的诉讼理念，真正维护被代理人的利益，一律无效反而往往损害被代理人的利益;第三，公法和私法中的无权代理虽有区别，但民事诉讼与国际私法、行政法、刑法等公法相比，其公法的特性并不浓厚，民事诉讼系国家以中间人的身份解决私权纠纷，处分原则是民事诉讼的基本原则;最后，如果一律作为无效，则造成极大的诉累，浪费社会资源。立案时，可能出现冒充当事人签名的授权委托书，如在庭审中当事人也到场，事后被告以授权委托书上的签名系伪造为由，提出原告代理人系无权代理，则全案都是错案，要求再审，无论从公正和效率来看，都无必要。
笔者认为该观点有失偏颇，理由在于：[page]
第一、那种无权代理人擅自以他人名义起诉被告启动诉讼程序的情况正是值得研讨的，而代理人事实上有代理权，形式上无代理权的形式瑕疵，反而没有多少研讨价值，依靠补正即可解决问题,不存在追认，只是要求明示授权及明确代理权限。况且人为分成两种情况本身就对乙构成了侵害，不要忘了乙是与原告平等的诉讼主体。我们的视觉不能仅仅停留在甲、丙之间，本案例由于丙的行为导演了使乙必须加入的一场官司，这种被动强迫加入的地位迥异于民事法律行为中的无权代理相对方，乙的精力、时间、名誉受损，绝对不会受益，尤其在中国的现实生活中，普通老百姓对诉讼仍存有“敬而远之”的态度。
第二、我们应正确理解诉讼中的处分原则，只有诉讼当事人才能处分自己的诉讼权利，而诉讼当事人应该是进入诉讼法律关系，具有诉讼利害关系的当事人，而本案中的甲未提起诉讼，也无证据显示其有启动诉讼程序的内心意思，其根本不是真正的原告，应该说还游离于该诉讼之外，此时甲虽享有诉权，但只要不启动，它就是一种处于静态的沉睡的“权利”，无论甲如何“处分”，对乙不产生诉讼法律后果的影响，故无意启动诉讼的当事人就不存在诉讼法上的处分诉讼权利的条件和资格。相反，不告不理原则使得本案本就不应该进入诉讼程序。况且民事诉讼中的处分行为最终是以诉讼程序保障为中心的。
第三、关于公正与效率本来就是一对相对矛盾的概念，相比较程序公正应得到更多的重视，因为效率可以以其他方式予以提高。相反，如认可无权代理起诉行为并轻易进入诉讼，则真正浪费审判资源并产生讼累。因为甲很可能不愿以高成本的诉讼方式解决纠纷，但此时的丙为了避免自己陷入可能的“侵权旋涡”，将肯定极其所能游说甲追认其行为，使甲将并非本意的官司硬着头皮打到底。
二、 丙之启动民事诉讼的行为法律效力无效并绝对不可追认、该案终结审理。
此观点认为，《民法通则》、《合同法》等实体法规定的代理是一种民事代理，代理的是民事法律行为，诉讼法中的代理即诉讼代理与民事代理是不同的，对追认、撤销权及表见代理等是规定在民事实体法里，而不是在诉讼法里，诉讼中的代理需要其他法律来调整，在诉讼中不能借用实体法中的这些权利，如果可以借用，则会出现很多可笑的结果，应对授权委托书进行审查，如果是无效的，则至始就无效，而不能事后追认，如果已审完可再审，如没审完，法院也可主动承担责任。在立案上，法院没有责任，诉讼法中不存在追认，诉讼是公法调整的诉讼活动，追认只存在于私法中，如果甲不追认，乙也不认可，则本案没有进行的意义，可终结诉讼，诉讼费应由丙承担，丙侵犯了甲的诉权，甲可对其提起侵权之诉。[page]
三、 丙之启动民事诉讼的行为法律效力无效并绝对不可追认、本案予以撤销。
该观点认为，如果甲之追认被允许，则可能使无权代理人与其他人恶意磋商，案件的处理应撤销诉讼而不是终结诉讼，法院只收很少的手续费，虽然诉讼法中有“终结诉讼”这种结案方式，但终结诉讼的情况并不包括本案例这种情况，用撤销案件的方式来处理本案虽然目前也没有相关法律依据，但在整个诉讼活动中，丙的行为实际上是一种无权代理，诉讼法是规范法院与民事诉讼参与人诉讼活动，调整法院与诉讼参与人法律关系的法律，可借鉴民法中的撤销权，但这里的撤销权只能由法院来行使，当事人无权行使。
四、 丙之启动民事诉讼的行为法律效力无效并绝对不可追认、驳回起诉说。
该观点不同意甲追认的理由与二、三观点大同小异，只是在结案方式上，认为应裁定驳回丙以甲的名义提起的诉讼，并由丙承担诉讼费。
笔者认为二、三、四中关于“丙在无甲授权情况下，启动民事诉讼的行为无效，并绝对不可追认”的观点有其合理性，但终结诉讼和驳回起诉的观点值得商榷。首先，终结诉讼是针对一个有效的诉讼程序而言，该案例中由丙在无授权情况下发动的诉讼，很难说它是有效的;其次，驳回起诉说虽看到了问题的实质，即丙是造成无效诉讼的罪魁祸首，但以驳回起诉由丙承担诉讼费的方式结案，实质上是以一种处理有权启动民事诉讼的当事人以自己名义提起的不符合民诉法规定的起诉条件的诉讼的方式，来处理无权启动民事诉讼的当事人以他人名义提起的“无效诉讼”。这就相当于非要用有效的比赛评分方式为无效比赛打分一样，会出现不合逻辑的情况。比如驳回起诉应是驳回原告的起诉，而丙并非原告;另外，诉讼费由非当事人承担，有违诉讼法的规定。
[国外相关学说]
本案例研讨的焦点在于，通过诉权的行使以启动民事诉讼程序这一诉讼行为存在行使者无授权时，该行为效力及是否适用民事实体法无权代理制度的相关规定。民事诉讼本身属于公法，而且由国家设立的专门机关——法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是程序公正、以及诉讼的经济。基于此种认识，对是否可以运用民法制度加以规制和调整当事人诉讼行为的意思瑕疵的问题，国外产生了两种学说。
一、否定说。德国学者赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。但诉讼行为和民事法律行为分属于诉讼法与私法的范畴，故以民法规定来约束诉讼行为时，必须在先天上存在不足。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此意思瑕疵不予考虑的原则得以确立。[page]
二、肯定说。该说认为，诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为。单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和持续保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济无疑是必要的。
对于诉讼行为瑕疵的救济方法，日本学者三月章认为，从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，诉讼行为是事后被认定无效的，故仍能造成其推翻程序进展的不理想事态。对此，从程序进行的利益衡量立场出发，应当致力于瑕疵的溯及性除去，对于有瑕疵的行为在一定的限度内不得争议其效力，或者依照诉讼行为转换的法理使该行为有效。因此，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行，且不利于纠纷的解决，应该根据具体情况对该瑕疵采取不同的处理方式：(1)撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。但除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗，而且使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新的行为发生效力。(2)通过追认除去有瑕疵的诉讼行为。如有瑕疵代理行为的追认。(3)对有瑕疵诉讼的治疗即在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过治疗有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利，同时并不违反公共利益和其他个人利益时，可以确认为有效行为。
[笔者观点]：笔者认为首先应明确的是，丙以甲名义启动民事诉讼的行为的确未经授权，法院虽立案乙也应诉，但该案系一虚假诉讼，它是相对于甲与乙之间真实的诉讼法律关系而言的，故对此的处理难度大于丙有实质上的授权，仅是代为诉讼中存在其他行为瑕疵的情况。借鉴各种学说的优点，笔者认为，原则上应尊重当事人的诉讼选择权(系民事诉讼当事人程序基本权的一种)，即以甲、乙之间的诉讼契约(如存在的话)为优先，这也是民法上意思自治原则在诉讼法中的体现;但由于诉讼行为的特点，决定了代理这种制度在诉讼中的运用绝对不同于一般的民事行为代理，其很多方面将要受到限制，比如民法代理中的表见代理、被代理人追认权的行使时间、相对人的撤销权催告权等。所以最佳方式为在法院向乙充分释明的基础上，有条件(乙必须明示放弃“丙无授权，启动诉讼行为无效”的抗辩权)准予追认;对甲在一定期限内不予追认的，法院以决定的形式宣告该诉讼无效，并注销立案登记，收回受理案件通知书及相关法律文书。[page]
理由如下：
一、 民事诉讼的内在价值就是程序正义。诉讼过程表现为法院、当事人及其他诉讼参与人的行为组合，即诉讼程序。陈桂明认为，公正是指人们之间权利利益的合理分配关系，如果人们之间权利利益的分配包括分配过程、分配方式和分配结果是合理的，则称为公正;也就是说，公正指人们之间分配上的合理状态。从诉讼活动对程序的绝对公正性(这也是保证双方诉讼中攻击和防御的公平、对等性)要求来看，不能简单以事后弥补来消除诉讼中存在的“缺权”性质的程序性瑕疵，这种瑕疵不是指简单的事务性遗漏(如材料补充、笔迹的误写等)。如果允诉甲随意的追认，则甲可作出选择，很可能在乙已亮出诉讼底牌的情况下作出选择，这对乙而言不公平，他的期限利益可能会受到损害。这也是我们应关注的民事诉讼主体在程序中受到的待遇。对程序内在价值的关注体现了对人自身的关注，程序公正使当事人的人格尊严得到尊重、意志和行为自由得到保障，当事人自主参与、自主选择、自己负责，从而成为真正自由、理性的诉讼主体，这也是程序公正更深层次的价值所在。反对程序工具至上和内在价值至上两种极端倾向。
二、 诉讼行为(程序行为)与非诉讼行为(主要指社会生活中的民事行为等实体行为)的目的、宗旨、价值取向均有区别，解决纠纷是民事诉讼的直接目的，保障权利是基本目的，维护社会秩序是最终目的。民事诉讼本身的三大特性：对权利保护观念的强调、纠纷解决的强制、终局性、高度的程序保障性。诉讼行为追求的公正主要体现在如法官中立、当事人平等、程序公开、程序参与等理念中而据笔者理解程序公开、程序参与是保障法官中立、当事人平等的前提，只有充分的公开和参与，才能使当事人之间的诉讼权利义务平衡，因为参与民事诉讼当事人的平等不仅体现在空间(诉讼地位)上，也体现在时间(诉讼期限)上，它应该是一种时空上的具有立体感的概念。如上述案例中的甲，由其选择是否追认就已经获得时间上的利益，与乙就在期限利益上存在差异，而这种差异很可能导致诉讼结果的差异。这也是诉讼行为可以在一定程度上牺牲结果公正的原因。正如美国法学家罗伯特.萨默斯所说“程序价值是在法律程序运作过程中实现的价值，它们体现于法律程序本身的设计中，而无须诉诸于程序的好结果效能中。”
