1999年4月30日，中山市鹰辉发展有限公司(以下简称鹰辉公司)与中国农业银行中山分行(以下简称中山农行)签订两份《银行承兑契约》，约定中国农业银行中山市西区支行(以下简称西区支行)为鹰辉公司开具承兑汇票，金额分别为400万元、250万元，签发日期为1999年4月30日，到期日为同年10月30日。当日，西区支行即依约为鹰辉公司开出金额分别为400万元、250万元的两张银行承兑汇票。同日，西区支行与鹰辉公司、中山爱迪信——杰马金属制造有限公司(以下简称爱迪信公司)签订《最高额抵押担保借款合同》，约定自1999年4月30日起至2000年4月29日止，由西区支行根据鹰辉公司的需要，向鹰辉公司提供最高贷款限额不超过800万元的贷款，爱迪信公司以其房地产为上述贷款提供抵押担保并负责办理抵押登记手续。该合同上“抵押人”栏处加盖有爱迪信公司的印章及“袁毅”字样的私章，但据袁毅签证资料记载，合同签订之日袁毅不在中国大陆。
上述抵押担保借款合同签订后，爱迪信公司与西区支行共同向中山市国土房管部门出具《房地产抵押登记申请表》，明确由爱迪信公司提供其房地产作为中山农行贷款的担保。表内“申请理由、依据及有关事项”一栏，加盖了爱迪信公司印章及“袁毅”字样的私章;“抵押人代理人”一栏有鹰辉公司职员张晓军签名。
1999年5月17日，爱迪信公司应要求向中山市国土房管部门出具一份《董事会决议》，载明爱迪信公司董事会同意以上述房地产给鹰辉公司作为开具银行承兑汇票的抵押物。该决议上“董事会(签名)”一栏有
“袁毅”、“张红生”的签名并加盖有爱迪信公司的印章，但经中山市公安局文检鉴定，“袁毅”签名字样与袁毅本人样本笔迹不是同一人所写。同月19日，中山市国土房管部门办理了上述房地产的抵押登记手续。
因鹰辉公司在汇票到期日前没有足额缴交票款，西区支行遂于1999年11月10日从鹰辉公司帐户中扣划了90万元，鹰辉公司尚欠本金560万元。2000年4月17日，西区支行向鹰辉公司、爱迪信公司发出《逾期贷款催收通知书》，要求鹰辉公司归还到期欠款本金及利息，爱迪信公司对此承担担保责任。鹰辉公司和爱迪信公司为此向西区支行出具《还款计划书》，承诺在2000年5月31日前全部还清，担保期限为自2000年1月1日起至2003年1月1日止。在该份《还款计划书》上，鹰辉公司及爱迪信公司的“法定代表人”处均有“张红生”签名。[page]
另查明，爱迪信公司成立于1999年2月2日，其中外方股东分别为中山市海阜船务企业公司和香港爱迪信——杰马科技有限公司。爱迪信公司的董事长为外方董事袁毅、副董事长为中方董事张红生、总经理为张志练。爱迪信公司章程规定，有关公司资金借贷等重要经营事务，应由董事会讨论和决定。爱迪信公司的印章由中方保管。
[裁判]
广东省中山市中级人民法院一审认为;鹰辉公司与西区支行于1999年4月30日签订的两份《银行承兑契约》合法有效。鹰辉公司应向西区支行清偿所欠余额票款560万元并计付利息。没有证据证明西区支行与鹰辉公司是恶意串通损害爱迪信公司的合法利益，因此，作为爱迪信公司副董事长张红生利用爱迪信公司公章进行的民事行为，应视为爱迪信公司的行为。由此，于2002年7月27日作出如下判决：鹰辉公司应向中山农行清偿款项560万元及利息;中山农行对爱迪信用公司用于抵押的房地产享有优先受偿权;中山农行在对抵押物主张优先受偿权后，爱迪信公司就此对鹰辉公司享有追偿权。
爱迪信公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2003年12月19日判决;驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案中张红生作为爱迪信公司的副董事长，违反公司章程对其职权的限制，以公司名义为他人债务提供担保。本案所涉及的法律问题主要是董事以公司名义为民事行为的性质与效力应如何认定。
一、董事以公司名义对外为民事行为的性质
董事以公司名义对外从事民事活动时，其与公司的关系决定了该民事行为的性质以及效力的不同。对于董事以何种身份对外从事交易活动，素有代理人说和代表人说两种学说。代表人说认为，董事代表公司与第三人进行交易时，董事是公司的代表人，董事的行为是公司的行为。“代表人执行法人的对外业务，所为的法律行为是法人自身的行为，当然由法人承担其后果。”[1] “我国民法对法人本质采法人实在说中的组织体说，则关于法人与其董事的关系，当然持代表说，其当然的结果，就是由法律明文规定法定代表人。”[2]代表人说以我国台湾地区立法为代表;[3]代理人说认为，董事在代表公司对外进行活动时实际上是公司的代理人，他们与公司的关系是民法上的代理人与本人的关系，凡民法上本人应承担责任的，公司即应承担责任，否则，公司董事个人承担责任。[4] 代理人说主要以德国及英美立法为代表。[5]
我国公司法未对董事地位作出界定，但是在公司代表权问题上，我国实行“法定单一制”。《中华人民共和国民法通则》第38条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行为职权的负责人，是法人的法定代表人。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。国家工商局行政规章对“法定代表人”的经典定义是：“代表企业法人根据章程行使职权的签字人”。[6] 法定代表人是唯一能“代表法人行使职权”、“代表法人参加民事活动”的主要负责人，法定代表人签署的文件均是“代表企业法人的法律文书”。[7] 根据上述规定，只有法定代表人能够代表法人对外为民事行为。而在公司，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人代表公司的权力既非董事会授予，也不为其他董事所享有，而是由法律直接规定。其他董事要以公司的名义从事经营活动，必须取得法人的授权，以代理人而非代表人的身份对外从事民事活动。董事与法人之间是代理关系，适用民法关于代理的一般规定。[page]
本案中，张红生是爱迪信公司的副董事长，而非法定代表人。其以爱迪信公司的名义对外为民事行为，应当适用代理的有关规定。
二、董事对外为民事行为的类型：有权代理与无权代理
董事作为公司的代理人，在以公司名义对外为民事行为时必须取得公司的授权，而这种授权既可以基于法律、公司章程以及公司内部管理规则、决议对董事职权的规定，还可以基于公司就董事职权范围外的个别事务所进行的特别授权。以董事是否取得公司授权为标准，董事以公司名义对外所为民事行为可分为有权代理和无权代理。
董事在其授权范围内以公司名义与第三人所进行的民事行为属于有权代理行为，其法律后果直接由公司承担。这是由代理的特征所决定的，即在代理法律关系中，效果的承受者与导致效果的行为者是彼此分离的。代理行为的法律效果并不是由代理人移转于本人，而是从产生法律效果之时开始，就直接由本人所承受。[8]
董事超越授权范围以公司名义与第三人所进行的民事行为属无权代理行为。无权代理分为狭义的无权代理和表见代理，二者具备无权代理的一般要件，但亦有显著区别：
(一)构成要件方面
狭义无权代理中，董事不仅实质上不具备任何代理权，而且也不存在令第三人相信其有代理权的客观表象;而在表见代理中，董事虽然实质上也没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信其有代理权。同时，表见代理要求第三人主观上必须是善意且无过失。
(二)法律后果方面
狭义的无权代理行为属于效力未定行为。[9] 根据《合同法》第48条的规定，如果董事超越授权以公司名义对外签订合同的，公司可以追认。董事的无权代理行为因追认而自始有效，董事与第三人之间民事行为的效果将归属于公司;在公司追认以前，相对第三人可撤回其与董事所为的意思表示，也可以催告公司予以追认;如果公司不予追认，第三人也不撤回，则董事的该项无权代理行为构成狭义的无权代理行为，其法律后果由董事自行承担。而表见代理作为无权代理的一种例外，是法律拟制的一种法律制度，旨在维护交易安全，保护善意第三人的利益，体现了法律对于公平与效率、安全与秩序的价值取向。因此，表见代理的有效性主要体现于其法定性，即表见代理属于效力已定的行为。即便董事的行为超越了授权，但对善意第三人自始具有效果效力，而不问公司追认与否。
本案中，爱迪信公司的章程规定有关资金借贷的事项应当由董事会讨论批准。而以公司房地产为他人债务提供抵押担保是涉及公司运营的重大事项，应由公司董事会决定。在未经爱迪信公司董事会同意的情况下，张红生超越授权以爱迪信公司的财产为自己任职公司的债务提供抵押担保，属无权代理。张红生无权代理行为的后果是否由爱迪信公司承担，应当视其行为是否构成表见代理而定。[page]
三、董事表见代理行为的认定
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述规定中有关表见代理与狭义无权代理的界限标准，实际上包含了两个方面：一是客观方面行为人具有代理权限外观;二是主观方面相对人必须是善意且无过失。案涉董事的无权代理行为属狭义无权代理还是表见代理，也应当从上述两个要件入手进行分析：
(一)存在使第三人相信无权代理人具有代理权的客观表象
客观要件是表见代理成立的关键。不少大陆法系国家的民法典对构成表见代理的典型情形进行了列举。如《日本民法典》规定，表见代理的成立，或因本人对第三人表示授与他人以代理权(第109条)，或因代理人越权代理而相对人“有正当理由”相信其有此权限(第110条)，或代理权消灭而相对人非因过失而不知(第112条)。我国台湾地区民法典对此也进行了类似的列举。而我国台湾地区学者普遍认为，本人与无权代理人之间有一定关系是构成表见代理的基本条件。[1O] 而对于所谓“一定关系”，我国台湾学者多依据台湾民法典予以解释，即包括两种情形：一是由自己之行为表示以代理权授与他人的;二是知他人表示为其代理人而不为反对之表示的(我国台湾地区民法典第169条)。我国合同法第39条第2款列举了代理人超越代理权和代理权终止等两种情形，但根据立法精神，构成表见代理的正当理由并不囿于上述两种情形。司法实践中，构成表见代理的客观情况不胜枚举，立法无法穷尽。但是在交易过程中，第三人相信行为人有代理权的理由无一不是建立在行为人与被代理人存在某种关系的基础上。相反，如果与被代理人没有任何关系的他人盗用或伪造被代理人的印鉴或授权文件，第三人仅根据表面现象轻信其有代理权而与之为民事行为，如果认定构成表见代理，由被代理人承担责任，对被代理人未免过于苛刻。对此，司法实践持肯定态度。最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用(经济合同法)的若干问题的解答》(以下简称《解答》)中指出：“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同，一切责任应由盗用人自负;构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。”
笔者认为，是否存在行为人具有代理权的客观表象属于自由载量权的范畴，应当由法官根据具体的案情作出认定。但是被代理人与行为人之间存在一定的关系，应当成为认定相对人有理由相信无权代理人有代理权的基本事实依据。实践中，应当以被代理人与行为人之间的事实关系为立足点，具体考察案件是否存在以下几种情形：1、被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授权。2、知道他人以其名义进行活动，而不作否认表示。《民法通则》第66条第1款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”3、将具有代理权证明意义的文件或印鉴交给他人，或者允许他人作为自己的分支机构，使他人得以被代理人的名义实施民事行为。最高人民法院在《解答》中相应规定了三种情形：(1)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同;(2)合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同;(3)在借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同时，如果借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正常的经营活动，出借单位与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。4、代理权消灭，行为人仍实施无权代理行为;5、行为人与本人之间存在某种特定关系，如合伙、雇用、夫妻关系等。[page]
本案的抵押担保关系设立过程中，张红生是以爱迪信公司副董事长的身份持爱迪信公司的印章、房地产权属证书签订抵押合同和办理抵押物登记手续。这些无疑在客观上形成了张红生具有设立抵押担保的代理权的表象，足以使中山农行相信张红生是在其职权范围内行事。因此，张红生设立抵押担保的行为符合表见代理的客观要件。
(二)第三人必须为善意且无过失
董事以公司名义对外为民事行为，通常具有代理权的客观表象。然而，董事具有代理权的客观表象不足以成立表见代理。第三人明知或因过失而相信行为人具有代理权的，不成立表见代理。《民法通则》第66条第4款规定“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。司法实践中，应当具体考察第三人是否对董事的代理权进行了慎重的审查。如果第三人已尽了充分的注意，仍无法否认董事的代理权的，可以认定第三人为善意并无过失。
在我国，董事职权的行使受到法律、公司章程及公司内部管理规则、决议的限制，能否认定第三人是善意且无过失，应视具体情况而定。
1、董事超越法律规定的权限
由于法律具有公开宣示的效果，因此法律对董事职权的限制能够对抗任意第三人。在此情形下，第三人不能认定为善意且无过失。
2、董事超越公司章程规定的权限
笔者认为，董事超越公司章程规定的权限对外为民事行为，应当推定第三人为善意且无过失。理由是：首先，从公司章程的性质看，公司章程是公司的内部规范，仅对公司董事等内部人员有约束力以公司法》第11条);其次，相对人在与公司进行交易前，极少有先向公司索阅其章程的，[11] 而向工商行政管理部门查阅公司章程又受到诸多限制。因此，强调公司章程对董事职权的限制能够对抗第三人，不利于节约交易成本和提高交易效率;最后，从各国立法潮流看，公司公共文件的推定通知制度曾经是两大法系共同规定的制度。[12] 但是，为适应商事便利快捷的要求，现代两大法系国家公司法均规定公司章程对董事行为的限制不能对抗第三人。
3、董事超越公司内部管理规则与决议限制
公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理规则对董事的职权进行限制。但公司内部管理规则和决议属内部文件，除公司能举证证明第三人明知该项权力限制外，对第三人应认定为善意。
本案中，中山农行作为交易的相对方，无从知悉爱迪信公司内部有关公章管理和使用的情况。在签订抵押合同时，中山农行已经对爱迪信公司的公章及“袁毅”私章的真实性进行核查。根据抵押担保合同约定，抵押物登记手续由抵押人办理。本案爱迪信公司的《董事会决议》是应有关部门的要求而提交，中山农行无从核实该决议中董事签名的真伪。因此，在爱迪信公司没有证据证明中山农行存在恶意的情况下，应当认定中山农行已尽到合理的注意义务而没有过错。[page]
