在审理离婚案件中，经常会碰到有关生育权的问题，并且这个问题越来越突出，最常见的表现形式就是在女方怀孕作为一方当事人离婚时，与对方当事人就胎儿的存还是去产生分歧时，应如何处理的问题。这个问题如果处理不好，很容易激化矛盾，如有的女方当事人没有经过男方当事人同意，在离婚诉讼中擅自堕胎，进而引起两个家族之间的争斗;再如有的女方当事人在离婚诉讼过程中不同意男方要求其堕胎的要求，孩子出生后因主张孩子抚养费，而与男方发生争执等等。离婚诉讼中胎儿是否出生产生的根源虽然是生育权的问题，但仅靠作为公法性质的《中华人民共和国人口与计划生育法》是无法规范和调整的。而我国新修改的《中华人民共和国婚姻法》对此却没有涉及，使该类案件在审理时无法可依，随意性较大，影响了法律适用的统一性。本文拟从离婚诉讼中产生的有关生育权存在情况及衍生的问题;生育权保护的必要性和意义及如何保护生育权等方面做一些探索，以达到抛砖引玉之效。
一、生育权的概念
生育权是公民的一项重要权利，也是人权的组成部分，1974年《世界人口行动计划》对这一权利阐述为：“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。①”，1980年制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》也规定：“男女有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法。②”，我国的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条也明确规定：“公民有生育的权利。”。由上可知，生育权(又称生殖权利③)，其主要包括生殖健康(保障)权利、知情选择权利、健康及安全保障权利等，而本文所指的生育权是指生殖健康权利，因此，本文所指的生育权是指在合法的婚姻内并符合我国计划生育政策的前提下，男女任何一方都有要求对方配合和协助生育子女的权利。
二、离婚诉讼中生育权存在情况及衍生的问题
离婚诉讼中涉及生育权的情况大致分为以下两种： 1、女方生育权保护的情况。即女方在怀孕期间作为一方当事人离婚时，女方要求出生胎儿，而男方反对的情况。此种情况，由于胎儿和母体在一块，即胎儿出生予否的实际控制者为女方，所以产生的问题较少，仅产生在违背男方意愿出生胎儿后，男方对子女有无抚养义务和是否有要求该子女赡养的权利。 2、男方生育权保护的情况。即女方在怀孕期间作为一方当事人离婚时，坚决反对出生胎儿，而男方要求胎儿出生的情况。此种情况下，由于男方对胎儿的出生无实际控制权，处于被动地位，保护其生育权产生的问题较多。首先是男方有无向法院提出请求禁止女方堕胎并保证胎儿健康顺利出生的问题，如果女方违反了该请求，男方有无获得赔偿的权利。其次，胎儿出生后何时向男方交付的问题。第三，女方对此种情况下出生的子女有无抚养的义务和是否有要求该子女赡养的权利。第四，女方何种情况下可以免除出生胎儿的义务。最后，在诉讼开始后女方将出生后的子女交付男方前，双方在生育权问题所产生的权利、义务。[page]
三、生育权保护的必要性和意义
生育权在离婚诉讼中有没有保护的必要呢?保护生育权有何意义呢?笔者认为，生育权作为一项重要的权利，在不违反国家强制性法律规定和政策的前提下，在任何时候都应予以保护，特别是在离婚诉讼中，保护生育权更显其必要性和特殊的意义。例如，农村的男子离婚的再婚率是非常低的，特别是一些家庭贫困的男方或靠姐妹换亲等陋习结过婚的男方，以及一些婚姻存续期间发生残疾或严重疾病的男方再婚率更是低的可怜，在此种情况下，保护他们可能一生中仅有的一次生育权就显得尤为重要;此外，离婚案件中还存在一方由于疾病或不可修复的绝育手术而丧失生育能力的情况，这部分人的生育权也是必须保护的。通过对生育权的保护，不但可以促进离婚诉讼的顺利审结，体现法律公平的精神和保护弱者的效用;对于社会的稳定也有重要的促进作用。而在农村，还有一层特殊的意义，由于我国目前的养老制度还不健全和完善，农村仍然沿用“父老子养”的传统养老方式，保障公民的生育权，对于农村的养老制度，减轻社会负担也有重要意义。
四、如何保护生育权
要解决离婚诉讼中的生育权问题和构建我国离婚诉讼中生育权保护的法律制度，必须首先找出离婚诉讼中生育权纠纷存在的症结所在。离婚时，反对胎儿出生一方无非是怕孩子出生后的抚养问题及孩子对他人造成损害所承担的赔偿责任。此外，作为生育子女的母方还可能考虑由出生孩子对自身身体产生的不良影响。只要这些问题得到解决，其他问题就会迎刃而解。生育权作为一种权利，是涉及男女双方的事，不能一味的保护一方的生育权，而忽略对方的权利，应平衡双方的权利、义务，而不能顾此失彼。在保护生育权中，即要使这种权利得到有效的保护，又不能增加对方不合理的负担。
因此，笔者认为，免除不主张胎儿出生一方以后的抚养义务及其他一切责任是保护生育权的有效方法，况且对于另一方的生育权并无影响。在离婚时，一方当事人主张的生育权可以作为一项独立的诉讼请求提出来，法官可以径直判决，无需中止到孩子出生后恢复离婚案件的审理，可以把该诉讼请求的解决方法在法律文书中加以确定，并给付其可以执行的内容。同时这样做也并不违反《中华人民共和国婚姻法》第三十六条关于“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”的规定，因为“子女”是在父母离婚以后出生的，即“子女”在父母离婚时还没有出生，所以并不符合该条父母离婚时孩子已经出生的情况。不主张生育权的一方，与其子女之间的关系可以适用《中华人民共和国收养法》中关于收养后养子女与生父母之间的关系，用法律的形式来消除他们之间的血亲关系。由于不主张生育权的一方对出生后的子女没有抚养的义务，因此按照权利义务对等的原则，其亦无主张子女赡养的权利，这与《中华人民共和国收养法》中体现养子女对有血亲关系的生父母无赡养义务也是一致的。在男方主张生育权的情况，鉴于胎儿的保护和出生由女方实际控制，为了更好的保护男方的生育权，有必要对女方科以一定的义务。应允许男方在诉讼过程中或诉前提出保护胎儿防止女方对胎儿加以伤害或堕胎的保全性质的请求，法律也应对该请求予以保护，对于因女方的过错造成男方生育权无法保护的情况，由于严重的伤害了男方的感情，并影响了其老年的生存权利，应允许男方向女方提出损害赔偿的权利，同样男方也应在提出生育权后至实际抚养孩子前，根据当地的生活水平、医疗条件提供必要的营养费和医疗保障费。并应当对女方给予一定的身体康复补偿金。出于人道主义考虑，在女方身体虚弱及其他一些不易生育胎儿的情况下，女方对男方的生育请求权应有抗辩的权利，法律也应对该抗辩权予以支持。另外，在何时交付婴儿方面，应按照医学标准在既保证产妇恢复又保护婴儿健康的前提下，合理的确定一个婴儿交付的时间。离婚诉讼中生育权的保护是一个新问题，并已大量的出现，怎样处理好这个问题既是一个法律问题，同时也是一个社会问题，这需要更多的人的关心和努力，以达到规范和调整这类案件之目的。[page]
参考文献：
①《世界人口行动计划》第14(f)段
②《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条1款(e)款
③1994年世界人口与发展大会通过的《行动纲领》采用了“生殖权利”的概念，但其涵义与生育权基本相同。
