一、案情简介
原告之一何某已有8个月身孕，一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某，且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果，原告何某、罗某将蔡某、蔡某某(车主)一并诉致法院，要求第一被告赔偿两原告的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费，继续治疗费等共计109200元，第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任，但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生，无法确定为由驳回了其请求。
二、法理分析
本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题，一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突，也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。
首先，要明确的是，因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后，所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说，对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，在法学理论界基本上没有争议，大家均认为应该给予保护。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到，“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
那么，在现行法律框架下，在胎儿期受到伤害，胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢?笔者认为胎儿并不享有这一权利。
根据一般法律理念，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢?答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存，毛将焉附”![page]
反观我国《民法通则》第9条的规定：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的人，依法不具有任何民事权利(包括人身权利、财产权利)。胎儿没有民事权利，加害人的行为也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利，依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。
由此可见，在同类型的案件中(包括本案)，判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法;判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁，促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢?本人认为，在法律未作出修改之前，仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利(人身损害赔偿权、受抚养权等)，又不会造成与现行法律的冲突。[page]
