一次偶然的机会，有人问笔者，一人在交通事故受伤死亡，其妻子当时正好怀孕，在索赔时，能否请求胎儿的抚养费赔偿?笔者今年接触了几起交通事故方面的案子，但没有碰到这种情况，这是审判的一个疑难问题。对此问题的回答直接关系到胎儿权利的保护问题。而胎儿权利问题一直是法学理论界与司法实践界中颇具争议的问题。在民事侵权行为下，自然人人身、财产受到侵害造成损失请求赔偿救济这是不成问题的，然胎儿因侵权行为而造成利益损害应如何救济则几乎是现行民事立法上的空白。我国现行法律规定，公民的权利能力始于出生终于死亡，在此期间享有民事权利，承担民事义务。胎儿是将来出生的人，非法律意义上的人。在我国，对胎儿权利的保护采取的是绝对主义模式，即在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿的利益，给予特殊的保护。[①]如《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”而在对有关胎儿权利的其它方面上的保护则立法并未规定。在实践中，胎儿受侵害的情形存在多样性，就其发生原因看，有如：1、胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;2、由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;3、由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;4、由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病; 5、胎儿母亲因他人的侵权行为而受到伤害或死亡，致使胎儿出生后先天畸形或疾病，或在受孕期间流产;6、胎儿父母因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使胎儿出生后其抚养权受到侵害;7、因其他原因损害到胎儿未来的利益。随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会不断有新的侵权行为情形出现。鉴于文章的篇幅及作者的能力，本文仅探讨在侵权行为下我国胎儿抚养权受到侵害的有关法律问题。
一、分歧：类似的案例，不同的判决结果
侵权行为下胎儿抚养费请求权的保护问题，在司法审判实践中，存在着两种倾向：
[案例一]：2005年12月22日深夜，家住曲靖的货车驾驶员代某由昆明往曲靖方向行车途中，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，造成代某当场死亡。经交通事故责任认定，代某超速和违规通行，承担事故主要责任;杨某货车所载管桩伸出占道2.6米，承担事故的次要责任。事故发生后，双方当事人对赔偿责任分担分歧较大，代某家人诉至法院。法庭开庭审理时，代某之妻已怀有身孕5个月，提出要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18岁的抚养费。庭审中，双方就5个月胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告辩称，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算，而且被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。胎儿既没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养人，因而，胎儿请求赔偿抚养费没有法律依据，不应予以支持。法院审理后支持了被告的主张，并根据《民法通则》第九条的规定，判决驳回代妻对胎儿抚养费的诉讼请求。[②][page]
[案例二]：2005年12月21日晚11时左右，仝某雇佣司机尚某驾驶一辆货车将步行横穿公路的原告王某撞伤。王某之伤经法医鉴定为构成八级伤残一处、十级伤残一处。交警认定尚某负事故的主要责任，王某负事故的次要责任。在诉讼中，原告之妻于2006年3月26日生下一男孩。为此，原告又在原请求赔偿数额的基础上请求追加被抚养人生活费16302元。关于胎儿的被抚养人生活费，被告认为在事故发生时，原告的儿子尚未出生，不具有公民资格，不享有民事权利，所以原告要求追加被抚养人生活费的主张不应得到支持。法院经审理认为，公民享有生命健康权，被告辩称的不赔偿被抚养人生活费的主张，因孩子出生以后，原告王某对孩子进行抚养是其的法定义务，因此，对于原告要求被告赔偿孩子抚养费等各项损失的诉讼请求，本院对诉请的合理数额依法予以支持。[③]
二、分析：胎儿抚养费请求问题，赔与不赔的理性选择
综合看上述两个案例，都涉及胎儿的抚养权问题，但判决结果截然不同。在案例一中，法院以胎儿不具备民事主体资格而不具有索赔权，且不是死者生前实际抚养人为由判决驳回。在案例二中，法院从尊重生命、保护人权的的角度出发，予以保护未出生胎儿的合法权益，判决支持胎儿抚养费请求。两种截然不同的判决实际上对胎儿是否存在合法的权利所作的不同回答。笔者倾向第二种观点。对案例一中法院简单以胎儿不具备民事主体资格而不具有索赔权，且不是死者生前实际抚养人为由判决驳回被抚养人生活费的做法不利于胎儿利益的保护，而案例二的裁判结论不仅更好地保护了胎儿的权益，而且减少了当事人的诉讼负担，也符合诉讼经济的原则。
胎儿权利问题一直是争议问题。这里可能会有人疑问，即如果支持了胎儿抚养费请求就是意味着胎儿享有他的主体权利，那么岂不与公民权利能力始于出生的原则相违背，且为保障国家计划生育政策的贯彻落实而行的堕胎及流产，就无异于杀人。其实不然的。赋予民事权利与民事权利能力并不一样，而且殊知，我国现行法律与司法实践已成功解决了自然人死亡后人格权益的保护，如对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨予以司法保护，使其不受侵权行为的侵害。而且，对自然人出生前的法定继承权益也给予了特殊的保护，那么，对于未出生的胎儿的其他权益的保护，则应是无可厚非的。而关于保障国家计划生育政策的贯彻落实而实行的堕胎及流产问题，对堕胎是否构成违法行为乃至犯罪行为，各国依其社会政策自有不同选择，与是否承认胎儿在特定情况下视为具有权利能力并不冲突。如果认为承认胎儿的权利能力就意味着确认堕胎行为为违法，从而使“流产无疑于杀人”，那么，只要涉及对胎儿利益的保护，即使采绝对主义，也难免逃脱同样的结论：法律既然承认胎儿有财产利益，那么，就当然意味着承认胎儿有人身利益，因此，堕胎同样难逃“谋财害命”之罪嫌。此外，涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题，民法与刑法自有不同的原则。如德国民法规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时，但其刑法典第217条则对“出生之时”的婴儿的杀害行为，作为杀人行为予以处罚，而不适用刑法典第218条及以下条款有关堕胎行为的规定。与此同时，德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁，但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力，而是实行个别的保护主义，仅对胎儿之损害赔偿请求权、继承权等予以保护。至于其民法理论，则认为即使承认自然人的权利能力产生于某种“自然法”，也不能据此得出自然人的权利能力必须始于其出生完成之前(如自受孕之时起)，由此而断定《德国民法典》第1条之规定是违反自然法的。“因为即使是某种自然法(不论人们对该自然法是如何具体设想的)，也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护，这是一种合理的解决方案。与民法相比，刑法典第218条及以下条款[④]才真正涉及到保护胎儿的法律问题”。[⑤]可见，刑法上规定堕胎罪，并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力;而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力，也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。[⑥]而且，从我国刑法规定看，胎儿并不成为杀人罪的对象，也没有规定堕胎罪问题，堕胎跟杀人具有本质上的区别。[page]
民法的基本价值是规定和保护每个人(格)，使民事主体空前广泛和普及。我国《继承法》规定了遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这是对胎儿人身利益保护的有益尝试。再从几个民法典课题组草拟的建议稿中看，也都涉及到胎儿利益保护问题。如王利明、杨立新等撰写的《〈民法典?人格权法编〉(草案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《〈中国民法典?侵权行为法编〉(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典?总则编条文建议稿》第14条关于“胎儿利益保护”规定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力;涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定;胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”可见，民法典课题组的建议稿已经开始突破现行胎儿利益保护的局限性了。以王利明为代表的课题组建议稿对胎儿利益的保护已经扩大到胎儿健康利益。以梁慧星为代表的课题组已突破了现行胎儿利益保护的立法模式，主张采用了总括保护主义(即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生，进行全面保护)，以体现了法律对胎儿的人文关怀。
此外，我国劳动和社会保障部颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》中规定了“遗腹子女可以申请供养亲属抚恤金”， 即为胎儿规定了“特留份”制度，也就是说，如果胎儿出生成活，这份抚恤金的所有权归这个孩子。这体现了我国法律保护胎儿权利的立法精神。
故此，在司法实践中，要从人性化角度出发，本着为当事人着想，减少当事人的诉讼负担的原则，有必要对胎儿的权利进行法律保护。胎儿抚养权是胎儿享有接受抚养费的权利，是胎儿权利之一，应受法律保护。在受到侵权行为侵害下，对胎儿抚养费请求应予以支持，给予赔偿。
三、探讨：对胎儿抚养费请求的支持赔偿是胎儿抚养费请求权实现的过程
虽然实践中有判决支持胎儿抚养费的赔偿请求，且在理论上是可行的，但法院判案是以法律为准绳的，现行的法律对胎儿的抚养费问题没有明确的规定，最高人民法院也未作出相关的司法解释。拟对胎儿抚养费的支持赔偿，应对其法理做分析，以期确立胎儿抚养费请求权保护制度。笔者认为，对胎儿抚养费请求的支持赔偿是对胎儿抚养费请求权的实现过程。[page]
(一)胎儿抚养费请求权的法律基本内涵
笔者认为在侵权行为下所谓胎儿抚养费请求权，应是指胎儿在出生前发生侵害事实而造成胎儿将来出生后本来可以享有的接受抚养费的利益遭受损失而产生的请求赔偿的一种权利。其特征表现如下：
1、胎儿抚养费请求权是因在胎儿出生前发生的侵害事实而造成的。该侵害事实形式多样，只要能造成胎儿将来出生后其应获得的抚养费遭受损失的侵害事实都可以。
2、胎儿抚养费请求权在胎儿还没有出生之前，是一种潜在的期待权利，由于还没有享有这种权利的权利能力，由其亲权人在侵权损害赔偿诉讼中一起请求。如果这种请求权发生胎儿出生后，则胎儿就不再是胎儿，而是一个具有民事权利能力的主体，行使抚养费请求权就不再存在任何障碍，由于暂时还不具备民事行为能力，由其亲权人作为法定代理人，代为行使权利。
3、胎儿抚养费请求权的权益享有主体是胎儿。依我国现行法律，胎儿虽然没有权利能力，但其法定利益应受法律保护。
4、胎儿抚养费请求权附有解除条件。所谓解除条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利与民事义务在所附条件成就时失去法律效力，因此也叫消灭条件。胎儿有获得将来接受抚养费的期待权利，在其出生后即具有权利能力，如果以后胎儿为死产时，则其不具有权利能力，并溯及以往，抚养费请求权自然消失。对已偿付了的胎儿抚养费，偿付人可依不当得利返还请求权请求收领人返还。
(二)胎儿抚养费请求权的理论基础
在古老的罗马法时期，法学家保罗指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[⑦]罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。[⑧]我国现行民法通则明确规定公民民事权利能力始于出生，终于死亡。胎儿抚养费请求权是因胎儿在出生前发生侵害事实而造成将来胎儿出生后本来可以享有的法定利益遭受侵害而产生的一种期待权利。胎儿只是潜在的人，不同于自然人那样具有权利能力。我国学者杨立新教授提出了人身权延伸保护说[⑨]，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。笔者认为，杨教授的该理论学说可作为胎儿抚养费请求权的理论基础。人身权延伸保护说理论摆脱了传统权利能力的束缚，以法益作为胎儿应受法律保护的基点，能够避开将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面，相对于罗马法的观点认为胎儿权利受侵害时，其权利能力视为自受孕之时起计算，更具说服力。而且也对应了我国现行法律对自然人死亡后人格权益的保护规定。[page]
究其杨教授的人身权延伸保护说理论，其立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权;但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。
胎儿是将来出生的人，不同于自然人那样具有人身权，其享有的是一种涉及到财产因素的人身法益，是基于胎儿的先期身份法益而产生的，自母体怀孕时就开始具有了。因此，胎儿所应享有的在将来出生后享有受抚养的法定权利的这份权益，属于先期人身法益，是其应受法律的保护的理论依据，即可不必具备权利能力即可受法律保护，当然，以胎儿利益发生障碍为限。
(三)胎儿抚养费请求权的行使是胎儿抚养费请求赔偿的实现
依我国现行的法律规定，胎儿不具有民事权利能力，但享有一定的权益。拟存在胎儿抚养费请求权的理论基础是人身权延伸保护说，那么究其法律性质是一种基于先期人身法益的独立请求权。在侵权行为下，胎儿将来出生将获取的抚养费利益遭受损失，而以先期人身法益为依据请求侵权人进行抚养费赔偿，以实现其权益。由于胎儿地位的特殊性，其抚养费请求权的行使也具有特殊性，笔者认为，首先应该确立三项原则[⑩]：[page]
一是确立胎儿权利受法律保护的原则。我国现行法律中虽然对胎儿权利的保护没有明确的规定，但也没有禁止性的规定。在司法实践中根据具体情况对胎儿权利予以保护，符合民法通则所确立的公序良俗原则，而且这也是胎儿出生前其父母亲、或者出生后其自身采取法律手段保护胎儿权利的基础。承认胎儿存在民事权利，并不会与现行的法律规定相冲突，因为民事权利与民事权利能力并不相同。民事权利能力与特定的人身不可分离，因此始于出生终于死亡;但是民事权利却可以在一定程度上与人身分离，表现为向出生前和死亡后延伸，人在出生前享有继承权，在死亡后享有名誉权和保留有著作权，就是一个证明。不能因为胎儿没有民事权利能力而否定其民事权利的存在。只是人出生前的民事权利，即胎儿的民事权利，是一个特殊性质的期待权，这种权利只有在出生后才能转化为现实的权利。如果胎儿出生后不能存活，其权利也就视为没有发生。
二是确立方便当事人诉讼和方便法院审理的“两便”原则。如果在胎儿出生前当事人提起的损害赔偿请求诉讼中已经包括了胎儿抚养费权利保护的请求，那么，不宜简单地予以驳回或分案审理，以增加当事人的诉累，也不宜一概中止审理，致使当事人在案件中的其他权利不能得到及时保护，应由其亲权人在侵权损害赔偿诉讼中一起请求偿付。
三是确立公平保护原则，即对胎儿权利和加害人的权利平等地予以保护。侵权行为的责任归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、公平原则等，一般侵权行为是适用过错责任原则，随着社会经济的不断发展，侵权行为形式也日呈多样化，其责任的归责适用也不一样，因此，在保护胎儿抚养费请求权权利时，也要考虑侵权责任的归责，平等保护。
在确立以上原则，那么，在司法实践中在审理有关侵权行为损害赔偿案件涉及到胎儿抚养费赔偿请求问题，便可做如下处理：
第一，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其亲权人也未提起诉讼，或者其亲权人虽然提起诉讼，但当时没有注意到胎儿将来出生受有的抚养费权利遭受侵害的，那么，因侵权产生的胎儿抚养费请求权，在胎儿出生后，应该赋予胎儿的法定监护人即亲权人以胎儿本人的名义提起诉讼，或者在胎儿本人有完全行为能力时，赋予本人自行起诉的权利。
第二，在侵权行为发生时胎儿尚未出生，其亲权人提起侵权损害赔偿中未提起胎儿的抚养费赔偿请求，在诉讼过程中胎儿出生，对胎儿抚养费赔偿请求，以胎儿本人的名义提起诉讼，并合并审理。由于胎儿不具备民事行为能力，其诉讼行为由其亲权人代理行使。[page]
第三，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其亲权人提起侵权损害赔偿中一并提起胎儿的抚养费赔偿的，则胎儿抚养费请求权由其亲权人一起行使。法院受理案件后查清事实，认为请求有理，予以支持，在处理上这里有两种方案：一种方案是先判决确认胎儿的权利，并为义务人设定附条件的给付义务，即胎儿抚养费的执行申请人确定为出生后的胎儿本人，如果将来是出生是死体，则自然不发生胎儿抚养费的申请执行。另一种方案是一并判决赔偿义务人对未出生的胎儿的抚养费承担相应的赔偿责任，但抚养费由法院或公证机关提存，若胎儿出生是活体，就直接受领，若为死体，则由法院或公证机关返还义务人。如果抚养费是在赔偿时直接偿付给受偿权利人的，则赔偿义务人可以依不当得利返还请求权请求收领人返还。相比，第二种方案较第一种方案可以避免义务人借时间差转移财产而造成今后执行难的问题。对抚养费数额的计算标准以侵权行为发生时当地居民的生活消费水平为准。
结语
胎儿抚养费请求权只是胎儿权利的一部分，在民事即将立法之契机，笔者拟探讨胎儿抚养费请求权的法律问题，以期立法确立对胎儿权利的全面保护。胎儿阶段是每个自然人生命的必经阶段，只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。当然，对胎儿权利给予立法保护，是一项宏大工程，需要多方面调研考证。当前，世界各国、地区对胎儿权利的保护主要存在三种模式，即一是总括的保护主义，也叫概括主义，即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生;二是个别保护主义，也叫个别规定主义，即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力;三是绝对主义，即绝对否认胎儿具有权利能力，但考虑到胎儿将成为婴儿的利益给予特殊的保护。我国在《继承法》第二十八条对胎儿遗产继承的“特留份”的规定即属第三种模式。笔者愚见，认为对立法模式的选择，多为立法技术的问题，对涉及胎儿合法权益时“视为”胎儿已经出生，与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同，其并不会与“自然人权利能力始于出生”之原则发生矛盾，也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。如当就解决胎儿抚养费请求权的保护问题，可以选择个别的保护主义模式，但考虑到立法的事先预见性，随着社会的发展，出现的情况可能错综复杂，总括的保护主义较之为更佳。
