一、我国现行法律对于胎儿保护的不足
自罗马法以来,关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。目前我国民法理论对此研究尚欠深入,相应地关于胎儿的民事立法也较少,只有继承法28条一个条文：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，对于其他权利没有规定。
我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定，孕育中的胎儿当然不享有权利能力。但是胎儿迟早是要出生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，如果胎儿在其孕育过程中受到损害致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母(其未来生活的依赖者)受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。司法实践中，胎儿期间遭受损害进行赔偿的纠纷,找不到保护胎儿所适用的法律。因此在当前正值民法典立法运动轰轰烈烈之时，有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性,确认其享有的权利范围。
二、胎儿的概念
何谓法律上的“胎儿”?我国法律没有明确规定,理论定义也不尽一致。根据医学辞典解释,胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿。而在此之前则是受精卵和胚胎期,而不是胎儿。这是生物学和医学关于胎儿的定义。如果接受生物学和医学意义上的胎儿概念必然会导致受孕12周内的胎儿的合法权益得不到应有的保护;同时会导致法律适用时对于胚胎是否为胎儿的界定困难，目前医学只能对胎儿的发育作出大致的判断，如果某个案件正好是处于临界点12周,判断母亲腹中的生命组织究竟是不是胎儿，要不要作为胎儿保护可能就很困难。因此民法不能接受医学上关于胎儿的界定。
怎样界定胎儿这个法律概念?笔者认为界定法律上胎儿的标准应当注重胎儿的社会性，也就是对胎儿将来利益的保护。我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时此起,至出生完成之时止,谓之胎儿”， 笔者比较赞同：法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”，保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。
科技的迅猛发展，民事立法必须面对新技术革命的挑战。随着现代生殖技术的发展,试管婴儿以代替传统生殖技术已经成为可能。这就提出试管中的胎儿是否属于法定胎儿的范围的问题。笔者认为因为不论是通过男女正常的性交还是通过试管培育胚胎，只是精子和卵子的相遇方式和环境地点的不同。最终它们还是必须到一个母体内(妇女的子宫)才能得到适合的发育环境，才能发育成人，如果没有合适的环境就不能最后发展成人，就没有社会意义。因此笔者认为对于尚未植入子宫中得到适合的生长发育环境的胚胎，不属于法律所要保护的胎儿的概念。然而胚胎一旦植入子宫就应当给予保护，从成功植入的那一刻起，该生命组织就取得胎儿的法律地位，依法受到保护。[page]
三、关于胎儿的民事法律地位
胎儿应当受到保护几乎成了学界的共识，但是对胎儿保护是作为独立的民事主体来进行还是仅仅把胎儿作为受保护的法益?胎儿是否具有民事权利能力?胎儿的民事权利能力是指胎儿是否具备享有民事权利承担民事义务的资格。它是确定胎儿法律地位的基础。胎儿具有权利能力就是法定的民事主体,否则即便是给予保护,也只能作为法定利益者受到保护。
自罗马法开始,各国法律都对胎儿利益给予保护,但是关于胎儿是否具有民事权利能力,有三种立法体例:
其一,承认胎儿享有民事权利能力,但必须以活体出生为条件,如瑞士民法 、捷克斯洛伐克民法 、匈牙利民法。这种立法体例下，胎儿只要活着出生了，那么他(她)不是从出生才享有民事主体资格，而是在母体中就有民事权利能力，有民事主体资格。这种立法体例的优点是对胎儿的保护相当的周沿;缺点是动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。
其二, 胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。如《德国民法典》 、《日本民法典》 、《法国民法典》 、《意大利民法典》等 。这种立法体例下，只要胎儿出生时为活体的，在某些事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有出生后脱离母体才享有民事权利能力。 这种立法体例的优点是关于胎儿的权利范围清楚明确，适用比较简单;缺点是由于立法总是会由于种种原因难免会有漏洞，对胎儿的权利保护不尽周全。
其三，胎儿出生时为活体的，视为已经出生。这种立法体例下，采用概括保护的办法保护胎儿权利，但不承认胎儿在母体中有民事权利能力，不具有民事主体资格。只是胎儿出生时为活体的，对其利益之保护视为已出生，采用这种立法主义的有湾民法典 。这种立法体例由于采用概括保护的方法，对胎儿的权利保护比较周全，同时它不承认胎儿在母体中即具有民事权利能力，维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，保持了法律体系内部的和谐。
关于胎儿权利能力的性质,学理上有拟制说和附条件说两种。拟制说认为胎儿的权利能力出生前就已经存在,主要为法国学者主张。附条件说认为胎儿的权利能力是以出生为条件须待出生以后才能溯及既往而有权利能力,此说主要为德、日学者所主张。拟制也好,附条件也好，都是为胎儿所享有的权利找到一个法律上的依据。胎儿是否有权利能力以及胎儿受保护的权利之性质如何都并不重要。笔者认为关键看法律赋予胎儿哪些权利以及如何给予保护的问题，最好是采用总括的保护的方法，台湾地区的民法典就比较科学、合理。即使不能给予总括的保护，也应该扩大对胎儿的保护范围，采用列举主义，明确规定胎儿具有某些权利。[page]
四、胎儿应当受保护的具体范围
民事权利是由民法赋予的作为一个人最基本的生存权利。同时民事权利又
是一个开放的不断发展的权利。各国根据本国的国情和文化传统,规定的民事权利范围是不同的。胎儿应当享有哪些权利,也要具体根据本国的实际情况确定。
我国民法学者梁彗星研究员关于胎儿的保护有这么一段论述“以上三种立法主义，就对胎儿利益的保护而言，总括主义最有力，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义最次。我国司法实务中已经发生于胎儿时期遭受损害，其生长成人后不能对加害人行使损害请求权问题。观之德日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，才总括的保护主义，可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜，乃勿庸置疑。因此，建议制定民法典时改采总括的保护主义，以强化胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。 笔者认为正确之至!所以笔者认为有必要扩大对胎儿保护的范围，至少应当赋予胎儿以下权利(以下只是胎儿必须需保护的权利的一个并不周全的列举)：
1、财产继承权
各国法律都有对胎儿继承权的规定,对此没有疑问。比如德国民法典第1923条第2款规定，“在继承开始之时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。”该款规定涉及的情形为：父亲死亡之时，母亲正处于怀孕状态。
法国民法典第725条规定“只有在继承开始时生存的人始能继承。以此规定下列情形无能力继承：(1)尚未受胎者;(2)出生时未存活者。” 可见法国也是承认继承开始时如果已经怀孕而且出生时是活体的情形，该胎儿有继承权。日本民法典第886条规定“胎儿的继承能力(1)胎儿就继承视为已出生。(2)前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。” 我国继承法第28条是关于保护胎儿继承权的。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”
2、健康权
健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。 在胎儿时期受到侵害，是否有权向法院提起诉讼，请求致害人经济赔偿?胎儿是否享有健康权?加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利，那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时，由于错误行为给他造成的伤害起诉。” 我们再看看德国的情况“上述梅毒案中，以及怀孕妇女在意外事故中致胎儿受损的案件中，联邦最高法院判决胎儿享有损害赔偿请求权。” 因此笔者认为胎儿无疑应该享有健康权，在遭受不法侵害使健康权受到侵害时，得主张损害赔偿。[page]
在实践中，因胎儿健康权受到损害，请求损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：(1)胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;(2)由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;(3)由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病;(4)由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病 ;(5)因其他原因损害到胎儿的健康权。 上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿健康的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权方式出现。
如果胎儿在母亲的子宫里面遭受侵害而死亡，由于胎儿在母体内不能直接与自然生态环境进行物质交换,其新陈代谢只能借助胎盘通过母体间接进行,且随着胎儿发育,导致母体生理和心理发生剧烈变化,甚至危及母体的生命;胎儿在出生前意识活动处于零状态,无基本的心理过程,不能进行最基本的人类社会生活,故胎儿不具备通常意义上的社会学属性，因此胎儿死亡直接损害的客体应当是其母亲的躯体，应以母亲作为受害者，以母亲的健康权受侵害为由主张权利，而不是胎儿的健康权。基于此,我国《人体重伤鉴定标准》(第78条)将胎儿死亡定为针对母体的重伤害,而不是针对胎儿评定损。
3、受遗赠权
受遗赠权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。我国继承法虽然规定了遗赠
自由,但在25条却规定受遗赠人必须在两个月内明示接受遗赠,否则视为放弃,依据这一条,可以肯定胎儿没有受遗赠权。如果遗嘱明确表示把遗产遗赠给胎儿的,代替胎儿接受遗赠的也只能是胎儿的母亲,法律若不加以规定胎儿母亲便无权代为接受,胎儿利益就得不到保护。如果胎儿出生时是死体的场合,遗赠的财产归属于谁也难以确定。所以为了保护胎儿出生后的合法权益的实现,在胎儿阶段享有的受遗赠权及其行使方式必须以明文的规定明确下来。
4、 受抚养权
德国民法典第844条第二款规定，抚养债务人因需负赔偿义务之侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。根据该款第二句，在损害行为发生之时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿请求权。
四川新津县法院1992年曾受理这样一个案件:某旅游公司驾驶员某甲驾驶该汽车将行人某乙撞伤送往医院途中死亡,甲应当对事故负主要责任,乙妻当时丧失劳动能力并怀孕8个月,当年12月生产一女婴,对乙妻生活费安排无争议,但未就妇婴的抚养费达成协议。有意见认为事故发生时,女婴尚未出生不属于乙生前抚养的人,不能主张赔偿;相反意见认为女婴有民事主体资格,应当被视为乙生前的抚养人出现这样的争议，就是由于我国法律对于该问题缺乏规定。笔者认为我国民法应该规定孕育中、尚未出生的胎儿，如出生时为活体的，具有受抚养权。[page]
5、 依契约受益权
有些契约以胎儿为受益人。笔者认为纵虽胎儿尚未出生，但是只要胎儿出
生时为活体，该类契约就为合法有效。比如赠与、保险合同的受益人等等。在胎儿出生前，该契约项下的财产应当提存或交给胎儿出生后的监护人保管。若出生为活体，该契约有效。任何人不能主张因为该胎儿尚未出生而该类契约为非法、无效。若出生为死体，则该项财产依据有关法律重新处理。
6、 程序法上作为诉讼主体的权利
既然实体法规定胎儿有一定的实体利，实体权利发生纠纷时，为了使纠纷得
以顺利解决，胎儿利益得到法律保护，当然就要在程序法上规定胎儿的主体资格，使他可以通过诉讼方式获得法律救济。当然胎儿不可能享有诉讼行为能力，他的诉讼行为应该由法定代理人行使。
五、胎儿权利的保护途径与方法
(一)继承权、受抚养权、受遗赠权、健康权的保护阶段
保护胎儿民事权利实际上保护的是一种期待权。该期待权转化为既得权的
条件就是胎儿活着出生。如果胎儿出生是死的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。胎儿地位的特殊性决定了胎儿权利的保护必须分阶段进行。
在胎儿未出生阶段,胎儿不可能保护自己的权利,必须有监护人或代理人去
完成。父母既然是未成年人的法定监护人,毫无疑问胎儿的监护人自然是其父母。胎儿的权益受到损害时,由于其尚未出生, 进行起诉或应诉时须以其父母自己的名义为胎儿的利益行使请求权和诉权。该阶段涉及的主要是继承权、受抚养权和受遗赠权。由于胎儿的健康权损害只能等胎儿出生后方可判断，所以在胎儿出生并为活体时，才能对健康权受到损害提供保护。
在胎儿出生以后,则对于其享有的所有权利都可以要求获得保护。因为胎儿已经出生而且成活,可以以自然人的身份出现在法律关系中,其代理人就可以胎儿出生后婴儿的名义进行请求和起诉,要求对其在胎儿期间所受到的损害进行赔偿从而实现法律赋予的权利。
(二)、构成侵害胎儿民事权利的主体
构成侵害胎儿民事权利的主体是其父母以外的他人。即使父母明知或可得而
知自己有遗传疾病如性病、肝病等还孕育胎儿,该胎儿出生后也无权请求抚养以外的损害赔偿,因为其父母不仅给了他生命,同时法律也规定父亲负有抚养子女的法定义务。在这种情况下，再让父亲承担侵权责任显然是多余的而且也会使损害赔偿请求权失去意义。 但是，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这对子女更为有利并且符合社会的公平理念。[page]
(三)、侵害胎儿权利的法定构成要件
构成侵害胎儿民事权利需要符合法定构成要件：违反法律的行为;侵权人有
过错,在法律特别规定条件下无过错也可以构成侵权,如环境污染致人损害的;有损害结果,违法行为和损害结果之间有因果关系。
(四)胎儿损害赔偿请求权的行使程序规则
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的，因此，对母体中的胎
儿而言，其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位 。如果胎儿活着出生，则该期待权转化为既得权，如果胎儿出生后是死体的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性，其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为，可按以下规则进行： 第一，侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。 第二，侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。 第三，在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。 第四，因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。 第五，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不再考虑其请求权。
(五)关于保护胎儿的诉讼时效问题
胎儿受到伤害导致出生后残疾的，由于出生前根本无法确诊，只有出生后才可能有办法确诊;有些疾病(比如适用不当的药物、食品导致婴儿弱智)，必须等到一定的年龄才能觉察和确认;有的受损害导致的疾病或传染潜伏期非常长,十年、二十年不等,即使适用最长诉讼时效,往往时间也超过了,因此在适用诉讼时效保护胎儿的民事权利上以“知道或应当知道权利受到损害”时开始计算,否则不能真正保护胎儿的利益。[page]
