最近，关于鲁迅姓名和肖像保护问题的讨论引起了广泛的关注。这涉及到死者人格利益的民法保护及其商业化利用的问题。本文就此做以下探讨。
一、关于使用鲁迅肖像和姓名纠纷案件的媒体报道
2000年，某地鲁迅美术学院使用鲁迅姓名申请注册“鲁迅”商标;某公司使用鲁迅肖像用于商业活动。这些事件引起广泛的关注，媒体做了深入的报道。现在选择主要媒体的报道如下。
《浙江青年报》报道，得知“鲁迅”商标被申请注册的消息之后，住在北京的鲁迅之子周海婴立即到国家商标局查询，在42个大类的商标中只发现教育系列的“鲁迅”商标被鲁迅美术学院申请注册。目前，周海婴已经委托律师向国家商标局提出申请，以鲁迅的姓名权被侵犯为由，要求国家商标局撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，同时向国家商标局递交了“鲁迅”商标图案，申请注册“鲁迅”教育类商标及酒类商标。 [1]
《辽沈晚报》报道，鲁迅家人认为，鲁迅美术学院侵权不是说鲁迅美术学院不能叫这个名，而是指鲁迅美术学院在未与鲁迅家人联系的情况下，去年把“鲁迅”作为商标申请注册。鲁迅的商标只能由其家属来申请注册，不应由鲁迅美术学院来申请注册。据称，目前全国有近十家学校用“鲁迅”的名字，这些学校的冠名均应征得周家的同意，而此番要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，讨回鲁迅的注册商标是要讨回鲁迅的姓名权不被侵犯。 [2]
《文汇报》报道，经与鲁迅家人多次协商，鲁迅外国语学校将以50万元买下鲁迅的三年冠名权，成为全国第一所被授权冠名的“鲁迅”学校。鲁迅外国语学校是一家投资1.2亿元的民办学校，去年开始正式招生。今年年初，鲁迅家人曾两次委托律师，对学校使用鲁迅姓名进行交涉，认为任何未经鲁迅先生直系亲属许可，以营利为目的擅自使用鲁迅姓名的行为均属侵权行为，要求停止以鲁迅姓名作为校名的行为。据了解，校方在接到律师函后，与鲁迅家人进行了协商。经双方初步协商，“鲁外”以50万元的价格买下三年冠名权，校方聘请周海婴为名誉校长，周海婴之子周令飞为教育总监，参加学校的重大活动，负责监督学校的教育质量，使冠名学校不辱伟人的形象。鲁迅家人表示，用冠名权的形式是对无形资产的尊重，也是市场经济条件下品牌意识的觉醒。至于冠名费，他们将以鲁迅家人的身份捐赠给学校。 [3]
《江南时报》报道，鲁迅先生的故乡浙江绍兴的古越龙山绍兴酒股份有限公司，经鲁迅先生之子周海婴先生授权同意，将在先生120周年诞辰之际推出“鲁迅酒”。然而，国家工商总局正式告知媒体，周海婴向其申请注册“鲁迅酒”商标一案，经初审予以驳回，正式文案将随后送达相关人士。据国家工商总局商标局审查处的具体经办“鲁迅酒”商标的人士表示，“鲁迅酒”商标注册申请目前已经被驳回。据称，名人商标是一种特殊的商标，要考虑社会影响。根据我国《商标法》第8条第1款第9项规定，商标容易引起社会不良影响的不予以核准通过。就本案来说，鲁迅先生是名人，是一代大家，把他的名字作为商标用在商业活动中，是不合适的。 [4][page]
《检察日报》报道，我国伟大的文学家、思想家、革命家鲁迅先生之子周海婴状告绍兴市越王珠宝金行，认为该金行未经原告同意制售圆形和方形鲁迅肖像金卡礼座，并于1996年开始销售。金卡正面除中间有鲁迅肖像外，其右侧书有“绍兴近代贤人图”和落款为鲁迅的对联“横眉冷对千夫指，俯首甘为孺子牛”，鲁迅肖像左侧写着“绍兴市越王珠宝金行承制”和“9999纯金”字样。金卡背面是鲁迅先生的生平简介。原告认为，被告未经原告同意，制售鲁迅肖像圆形和方形金卡礼座，显然侵犯了鲁迅的肖像权，也侵犯了原告的合法权益。原告在诉状中请求法院判令被告立即停止侵权，并向原告赔礼道歉，诉讼费由被告承担。法庭主持调解，没有成功。有关人士认为，公民的肖像权受法律保护已很明确，而死亡者的公民权自然消灭，对其肖像权是否应当延伸保护，目前法律尚无明确规定。 [5]
这些案件引发一系列的法律问题，诸如：
·鲁迅学校、鲁迅纪念馆等未经鲁迅后代许可使用鲁迅姓名、肖像，是否构成侵权?纪念鲁迅先生的邮票、邮折等纪念品是否必须经过鲁迅后代的同意才能发行?
·著名人物的姓名权、肖像权、名誉权在其死亡后，能否理解为姓名、肖像等人格权益转化为财产权益，由其后代继承?
·死者后代能否以申请商标注册的形式排他地独占死者人格因素的使用权?
·如死者人格因素归入公共领域，则对其如何保护?对其使用(包括商业化使用及非商业化使用)又适用何种规则?
这些问题集中起来，都涉及到死者人格利益的民法保护和商业化利用的问题。
二、死者的人格利益应当得到民法保护是确定的
死者的人格利益应当得到民法的保护，这个结论在今天已经是不争的结论。这个结论的得出，却经历了长期的实践和理论探索的过程。
(一)死者人格利益民法保护的发展过程
在《民法通则》制订的时候，关于死者的人格利益的民法保护问题，没有在考虑之中。这表现在《民法通则》的条文中，没有一个条文对这个问题进行规定，甚至无法引伸出对死者人格利益进行民法保护的意思。这和当时民法理论和实践的实际水平是相当的。因为在这个时候，我国民法的理论和实践还都没有提出这个问题。
但是，在《民法通则》确定了对自然人的人格权进行民法保护的原则之后，对人格权民法保护的一系列问题就在实践中不断产生。对死者名誉利益的保护问题，就是《民法通则》实施后最早遇到的重大问题之一。[page]
这是天津法院审理的一个被称作“荷花女案”的民事案件引发的问题。1987年4月18日，作家魏锡林创作的小说《荷花女》在天津《今晚报》上连载。小说的内容是描写二十世纪40年代艺名为“荷花女”的艺人吉文贞(1944年病故)的艺术和生活经历。在小说的内容中，虚构了吉文贞的恋爱经过，以及被恶霸奸污等情节，损害了死者的名誉。死者的母亲向法院起诉，请求法院确认作者和《今晚报》的行为侵害了死者的名誉，应当承担侵权责任。 [6]
在这个案件审理的过程中，学术界和司法界对死者的名誉权 [7]法律保护问题进行了极为深入的讨论。在这次讨论中，各种观点进行了激烈的交锋，最终，虽然在对死者名誉利益民法保护的理论依据上仍然有不同的意见，但是，对于死者名誉利益必须进行民法保护的结论，却是一致的。 [8]最高人民法院集中了学术界和司法界的讨论意见，作出司法解释，规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护。 [9]这个司法解释起到了一锤定音的作用，对激烈的讨论作出了结论性的意见。 [10]
随着司法实践的不断深入，对死者其他人格利益的民法保护问题不断地展现出来。例如，对死者肖像的保护问题，对死者隐私利益的保护问题，对死者身体利益的保护问题，在司法实践中渐次出现，成为民法理论探讨的热点问题，推动对人格权民法保护研究不断深入。例如，哈尔滨市法院受理的一个案件，就涉及到死者肖像利益的保护问题。两个老太太原来是邻居，分别搬进新居后很长时间没有见面，某日在一个小区的路上见了面。一个问另一个：“你搬到哪里住了呀?”另一个就指着身后的高楼说：“我家就在那座楼!”这一个就用手遮着眼前，往那座楼上看。有一位摄影家这是恰好在旁边，把这个画面拍了下来，作品反映了人民住上新居的幸福之感，参加了摄影展并获奖。后来，某广告商接受了司机防晕眩眼镜的广告设计，找到了这位摄影家，请他提供画面，他就将这幅照片拿出来。广告商将用手遮在眼前的老太太的那一半照片，作为广告的主体部分，加上“司机朋友，慈母盼你平安归”的广告词，介绍了防晕眩眼镜对于安全驾驶的作用。这时，肖像被作了广告的那位老太太已经去世。在报上刊登了这幅广告以后，这位老太太的家属诉至法院，请求侵权损害赔偿。 [11]吴姓公民因偷开汽车被公安机关收容审查，因病取保候审住院治疗，4天后死亡，为鉴定死因，委派某医学院进行尸检，该学院利用尸检机会，组织教学，摘取器官作为标本。死者家属提起诉讼，追究行为人侵害尸体的民事责任。 [12]该案涉及到对死者身体利益的民法保护问题。[page]
这些案例和问题都说明，对死者人格利益的保护问题，决不是仅仅对死者的名誉利益的保护，而是涉及到一系列死者人格利益的保护问题。对此，学术界和司法界经过十几年深入研究，取得了重要的成果。这些成果集中体现在最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中。这个司法解释规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”根据这一规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及身体利益，都受到民法保护。这些死者人格利益受到侵害，死者的近亲属都有权请求人民法院予以民法上的保护。
(二)死者人格利益民法保护的理论基础
在对死者的人格利益应当进行民法保护的结论得到统一以后，对死者人格利益民法保护的理论研究任务并没有结束，还必须进行更为深入的讨论和研究，在理论上对这种民法现象进行总结和说明，探讨对死者人格利益进行民法保护的深层次的理论问题。
在这方面，康德对“一位好名声的人死后继续存在的权利”的学说 [13]，以及罗马法关于法律对人的胎儿时期的人格利益和死后的人格利益受到侵害其继承人可以提起罚金诉讼和混合诉讼的规定 [14]，具有极为重要的启示。
中国的民法学家对死者人格利益的民法保护的理论基础进行了深入的探讨，提出了诸多观点。一是“权利保护说”。该说认为死者仍然是民事主体，仍然享有权利。这种理论的直接依据是有的国家的法律没有规定人的民事权利能力终止于死亡，还有的学者提出了“形式主体”的概念，认为死者和胎儿这两类“人”可以作为形式主体存在，享有权利。 [15])二是“近亲属利益保护说”。 [16]认为法律保护死者的利益实际上是保护近亲属的利益，死者不能作为主体，也不能享有权利。三是“家庭利益保护说”。认为死者名誉和遗属名誉可以用家庭利益为中介连接，法律保护的是家庭的人格利益。 [17]四是“法益保护说”。该说把应当保护的死者的人格利益称为法益，这种法益保护，实际上保护的是社会利益而不是私人利益。 [18][page]
综合上述各种学说的特点，我提出了人身权延伸法律保护的理论，指出了前三种学说的不完善之处，对“法益保护说”进行了完善。
我认为，现代人权思想是人身权延伸保护的立论依据，以维护民事主体统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。基本理论要点是：第一，民事主体在其诞生前和死亡后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益;第二，先期的人身法益与延续的人身法益与人身权利相互衔接，统一构成民事主体完整的人身利益;第三，民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。向前延伸，保护的是人在胎儿时的人身法益，向后延伸保护的是人死亡后的人身法益。运用人身权利延伸保护的学说，不仅可以解释对死者人格利益的保护理论问题，而且还可以解决对人出生前作为胎儿存在时期的人格利益保护问题。 [19]
人身权延伸保护的理论较好地解决了对死者人格利益进行民法保护的理论依据，能够较为妥善地解释对死者人格利益保护的原因，说明死者人格利益法律保护的基本问题，因而可以作为死者人格利益保护的理论基础。依据最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释起草者的说明，这一司法解释关于死者人格利益保护的规定中，借鉴了人身权延伸法律保护的理论。 [20]因此，关于人身权延伸法律保护的理论，可以作为死者人格利益民法保护制度的理论支撑。
基于以上地说明和分析，我认为，我国民法对死者人格利益的法律保护问题，在制度上和理论上已经基本成熟、基本完备。
三、死者人格利益商业化使用的基础
死者的肖像和姓名，以及死者的隐私、名誉、荣誉、尸体，具有人格利益因素，应当予以保护。之所以要给予法律上的保护，尤其是给予民法的保护，就在于死者的人格利益具有利用的价值。
这种价值，首先表现为精神利益的价值。这是人格权的基础，也是人格利益的基础。按照现代人权观念，人的尊严，是人的基本价值，是人之所以为人的价值。一个现实社会的人，必须具有自己的存在价值，即作为“人”的基本人格。这不仅是指人之所以为人而受到应有的尊重，而且是人之所以为人而从事任何活动包括民事活动的基本条件。一个人只有具有人格，并且这种人格受到法律的承认，才能够享有全部的权利，承担全部的义务。法律维护死者的人格利益，就在于“一个一生无可指责的人，死后也应该受到尊重，那就要承认，这样的一个人可以(消极地)获得一个好名声，并构成属于他自己所有的东西，纵然他在人间已不能再作为一个有形的人存在了。”“他的后代和后继者——不管是他的亲属或不相识的人——都有资格去维护他的好名声，好像维护自己的权利一样。理由是，这些没有证实地谴责威胁到所有人，他们死后也会遭到同样地对待的危险。” [21]这就是死者人格利益的价值之一。仅从这一点上，就可以看出死者人格利益保护的社会意义，以及死者人格利益的精神价值的一部分。此外，对死者人格利益的保护，还涉及到社会利益、死者近亲属的利益等等。这些都是死者人格利益的精神价值。[page]
我们现在在这里研究的侧重点，不是死者人格利益的精神价值，而是死者人格利益的财产价值或者称之为经济价值。这就是死者人格利益商业利用的基础问题。就像本文所讨论的鲁迅肖像、姓名的商业利用问题一样，对死者肖像、姓名、隐私等人格利益的商业利用，不在于利用死者人格利益中的精神利益因素，而在于利用死者人格利益因素中的财产利益或者经济利益。假如死者人格利益中不具有这种财产的或者经济的利益因素，商家就不会在商业领域中对死者的姓名、肖像或者隐私利益等发生兴趣。
现在，我们要研究死者人格利益中的财产利益或者经济利益因素的产生机制问题。这是研究死者人格利益商业化利用的基本问题，不解决这个基础问题，涉及到这个问题的任何问题都无法解决。
从本原上说，人的人格只具有精神利益，并不具有财产的或者经济的利益因素。因为人格问题，说到底就是解决人的作人资格问题，人格并没有依此取得财产的意思。 [22]但是，一方面，人格是取得财产的基础，民法的财产法，就是规定人对世界上的财富支配的规则，是谁享有哪项财产，怎样享有该项财产;另一方面，人格也是解决人格利益中的财产利益因素的最重要的方面，就是人格中的精神利益在一定的条件下，转化为财产利益因素，并且依此可以获得财产利益。
对此，我在一篇文章中论证了肖像权的精神利益如何转化为财产利益的道理。从原则上说，人格权不是财产权，一般不具有财产的内容，但是，肖像权由于具有物的某些因素，因而，与其他人格权相比，具有明显的物质利益。这种物质利益产生的机理就是，公民的肖像是一种视觉艺术品，具有美学的价值，在商品经济条件下，具有美学价值的肖像在商业领域中使用，这种美学价值能够转化为财产上的利益，享有肖像权，就可以获得财产上的利益。当然，这种物质利益不是肖像权的主要内容，而是由肖像权的精神利益所派生、所转化的利益。 [23]
事实上，任何人格利益中的精神利益向财产利益的转化，都具有这样的过程。所不同的是，肖像权客体即肖像的某些物质属性和美学价值更为具体、更为明显，转化的过程更为直观而已。在其他的一些人格权中，也具有这样直观的转化。例如名称权，其本身就含有较为明显的财产利益因素，使用一个成功企业的名称，就可以得到较大的财产利益，这种财产利益的产生，不像肖像权那样是由美学价值转化而来，而是名称本身所含有的财产利益因素，这种财产利益因素直接由于使用而产生了财产上的利益。
在死者的人格利益中，肖像利益、姓名利益、隐私利益、名誉利益、荣誉利益以及身体利益的客体，都有转化为财产利益的可能。换言之，死者人格利益的财产利益转化，是这种人格利益的客体在使用中的转化。[page]
在肖像的美学价值转化为财产利益的分析中，实际上只是对自然人肖像权精神利益转化为经济利益的说明，而且是对活着的人的肖像利益转化的描述。事实上，在全部的精神性人格权当中，无论是生者还是死者，都存在着这种利益转化的问题。可以有一个简单的判断，那就是，如果人格权的客体没有这种利益转化的可能，那就不会出现对生者或者死者人格权客体的商业化利用问题的发生。
现在仅就死者人格利益的客体发生利益转化问题进行分析。
死者人格利益客体的利益进行转化，必须存在转化的前提和因素。这些因素是：
一是，人格利益客体的美学价值。这一点如同前文所分析的那样，就是肖像利益的客体即肖像所具有的美学价值。这种价值在市场经济中，经过利用，转化为财产的利益，为利用者创造财产利益。这种利益转化，决定于肖像的美学价值的高低，美学价值越高，转化为财产利益的可能性和利益的量就越大，反之，则较低。事实上，在死者人格利益的保护中，肖像的美学价值对于转化为财产利益，所起的作用已经大为降低，转而起更为重要作用的，则是人物的知名度和影响力。
二是，存在于人格利益中的主体的知名度和影响力。在死者人格利益的客体中，利益转化的决定性因素，在于其主体的知名度。主体的知名度和影响力越高，转化为财产利益的可能性和利益的量就越大。例如，在商品广告上，决定性的因素之一是广告的公知度。广告的覆盖程度，实际就是要扩大其所宣传的商品的公知度。主体的知名度和影响力越高，就越能扩大广告的公知度，扩大商品的公知度。利用已故公众人物的人格利益客体，能够达到这样的目的，主体的知名度和影响力就转化成为财产上的利益。
三是，人格利益的主体在历史上的作用。一个人在历史上发挥过重大作用，这个人就是历史上的重要人物。历史人物的这种重大历史作用就会被公众所关注，具有重要的社会价值。将这种作用使用到商品经济当中，使用到商业领域，这种社会价值也会转化为财产利益，产生经济上的价值。
四是，人格利益的具体内容对公众公众知情权的满足感。一个人生前的复杂经历和丰富阅历，也具有重要的社会价值。当其死后，其经历和阅历也能够创造财产利益，使这种社会价值转化为财产利益。例如，一个人的隐私就具有这样的因素，利用死者的隐私创作作品，满足公众的知情权，也会转化为财产上的利益。
五是，其他方面。例如，人的器官，人体的特异体质等，在主体死亡后，都有极为重要的利用价值，就是一般的尸体，也具有解剖的教学等价值。经过利用，都可以产生财产利益。[page]
死者人格利益因素转化为财产利益的机理，就在于上述各方面的因素对于社会或者公众的价值。这些因素一旦应用到商业领域，或者社会的有关领域，就可以产生号召力，应用这些因素的商品或者事业就会产生公众的兴趣，使之关注这些商品和事业，投入热情，发生商业上的作用，转化为财产利益。
可以说，死者人格利益商业化利用的基础，就是死者人格利益具有财产利益转化的可能。没有这样的转化可能，任何商人都不会对死者的人格利益产生兴趣。这就说明，在死者人格利益上，隐藏着巨大的商业价值，在商品经济社会，对这种商业价值进行开发，可以创造巨大的商业利益。由此而言，对死者人格利益的民法保护，既是对死者人格利益中的精神利益的保护，也是对死者人格利益中的财产利益的保护。在现实的商品经济社会中，后一种保护，具有更为重要的意义。
四、死者人格利益保护与商业化利用的平衡
民法保护死者人格利益，除了要保护其中的精神利益之外，要注重保护其中的财产利益。这就涉及到死者人格利益所包含的财产利益在不同主体之间的平衡问题，也就是死者人格利益保护与商业化使用的平衡问题。
(一)获得死者人格利益中的财产利益的主体
在死者的人格利益产生财产利益时，可能获得这种利益的主体，有以下几种：
1.死者近亲属
死者人格利益中的财产利益，最主要的承受者就是死者的近亲属。自然人死亡后，其遗产由其近亲属继承，其人格利益由其近亲属保护;同样，死者人格利益中的财产利益也当然由其近亲属承受。这种承受关系类似于继承关系，但是有质的不同，因为这不是财产关系，而是人身关系的内容。然而，这并不妨碍按照继承关系的要求，处理死者人格利益中的财产利益的归属。因为按照这样的关系处理这个问题，可以推定为最符合死者的意志。
死者的近亲属是一个较大的范围，死者人格利益究竟由哪个近亲属保护，其中的财产利益究竟由哪个近亲属承受，还必须解决一个顺序的问题。在国外，一般是按照继承顺序解决的。我国在很长时间里没有解决这个问题。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，解决了这个问题。该司法解释规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”这种规定，虽然规定的是程序问题，但是解决了实体上的问题，其参考的还是继承顺序。这是符合现实情况的。因此，在保护死者人格利益，承受死者人格利益中的财产利益上，首先要由配偶、父母和子女保护和承受，没有这个顺序上的近亲属的，才可以由其他近亲属保护和承受。[page]
2.公众和国家
在有些时候，死者人格利益的归属，是要归属于公众的，公众是这种利益的承受者。例如，在鲁迅姓名使用上，如果使用在公共利益之上，作为学校命名，这种人格利益就是归属于公众。对于公众人物，在民法上对其死后的人格利益不再予以保护，其人格利益中的财产利益就归属于公众承受。
对于某些死者的人格利益，要归属于国家享有。例如，国家领袖、历史人物等等，对他们死后的人格利益，由国家进行保护，其中的财产利益，也由国家承受。
这种人格利益如果受到侵害需要进行保护的，公共利益或者国家的代表人例如检察院，就可以行使自己的职权，提出诉讼请求，要求依法予以保护。
3.开发者
在死者的人格利益不为死者近亲属保护和承受的时候，这种财富就成为公共资源，对于其中的财产利益因素进行开发的开发者，可以享有其依靠这种公共资源开发所创造的价值。
(二)平衡死者人格利益产生的财产利益的原则
对死者人格利益的商业利用，最重要的就是在上述不同的死者人格利益的承受者之间，如何进行平衡，这也是民法所要解决的一个重要问题。
在平衡死者人格利益中的产生的财产利益时，所要遵循的原则是：
第一，死者人格利益中的财产利益归属，跟随对死者人格利益保护的权利人所承受。
对死者人格利益享有保护权利的人，就是其财产利益的承受人。保护死者人格利益和承受死者人格利益中的财产利益相一致，是处理这类问题的最好办法。例如，保护死者人格利益的人，一般就是死者的近亲属，由其承受其中的财产利益，最符合死者的意志，也符合社会的民事传统。
第二，公众人物死亡后的人格利益归属于国家和公众，国家和公众使用这种人格利益，应当予以保障。
公众人物的人格权受到某些限制，其根本原因，就在于其活动的广泛性和公开性。在其死亡后，其人格利益在很大程度上归属于公众和国家，应当首先满足公众和国家的使用。因为这种使用对国家和社会有益，可以满足更多的人的需要。例如，使用公众人物包括领袖、著名人物、历史人物等的姓名命名学校、命名图书馆、命名某种机构的名称，这就是公众使用。对此，死者的近亲属不应当予以干预。最典型的实例如延安时期的鲁迅艺术学校的命名，就是对著名人物姓名的使用;白求恩医科大学的命名，使用的也是著名人物的姓名，也是公众使用。这些都是应当保障的。对这种使用予以干预，则是不顾公共利益和过于自私的表现。[page]
第三，对于超过保护期限的死者人格利益中的财产利益，他人可以进行开发，以满足社会的需要，创造社会价值。
在死者的人格利益保护超过一定期限的时候，这种人格利益实际就转化为公共资源。对这种人格利益中的财产利益进行开发利用，是对社会有益、对公众有益的。因此，应当准许这种开发，进行商业化利用，以创造价值，服务社会和公众。但是，这种开发必须遵守公序良俗，不得违背公共道德。
(三)民法保护死者人格利益和准许对其进行商业化利用的规则
在明确了以上原则以后，在民法上对死者人格利益的保护和商业化利用，就可以制定出必要的规则了。
可以考虑的规则如下：
首先，民法将对死者人格利益的保护以及商业化利用的权利确认为死者的近亲属享有。死者的近亲属是死者生前最亲近的人，由他们对死者的人格利益进行保护，是最恰当的。同样，对死者人格利益中的财产利益的商业化使用权利，也应当归属于死者的近亲属。死者近亲属可以对死者的人格利益进行支配，对其中财产利益可以进行开发。任何人使用死者的人格利益客体，都要经过死者近亲属的同意或者准许，否则为侵权行为。当死者的人格利益受到侵害，死者近亲属有权向法院提起诉讼，请求精神损害赔偿，获得精神损害赔偿。对于未经死者近亲属准许而进行的商业化使用，死者近亲属有权予以制止，并且有权进行起诉，请求赔偿。
其次，对死者人格利益的民法保护，需要规定期限。在我国，对死者人格利益的保护虽然没有规定期限，但是在实际上是有期限的。这就是采用确定对死者人格利益保护的主体范围的做法，明确保护的期限。死者在有近亲属存在的期限内，其人格利益就受到保护，在没有近亲属存在的时候，就超出了保护的期限。这种期限有其不足之处，这就是对死者人格利益保护的期限各不相同，而不是像《著作权法》所确定的保护作者死亡后的50年那样具体、明确。但是，在没有制订出更好的办法之前，这还是一个较好的办法。但是，有一个重要的问题就是，对于死者的肖像利益的保护期限，必须明确，期限要缩短，因为肖像保护还有一个对肖像作者的著作权的保护问题，期限过长，损害著作权人的利益。按照德国的规定，死者肖像利益的保护期限是10年，超过这个期限，死者的肖像利益不再予以保护。 [24]但是在超过这个期限后，他人对死者肖像进行商业化使用的，必须经过死者近亲属的同意(假如死者存在近亲属)，并给予适当的费用。其他的死者人格利益的保护，也是如此，其近亲属不存在以后，不再加以保护，其利益归属于国家或者公众，使之成为公共资源，他人可以进行开发使用。[page]
再次，为公共利益和国家利益使用死者人格利益者优先。对于死者人格利益客体的使用，应当保证为国家利益和公众利益的优先使用。如果国家使用和公众使用与死者近亲属的利益发生冲突，应当首先满足国家和公众利益。例如，在使用公众人物的姓名命名学校、单位的名称时，使用公众人物的肖像进行公益展览、建筑的时候，死者近亲属不得以自己是死者人格利益的保护人为由予以阻止和干涉，或者索要报酬。
最后，他人对死者人格利益进行商业化利用，在死者近亲属存在的时候，应当征得死者近亲属的同意，采用合同的方式确定使用的方式、范围、期限等一系列问题，不得违背死者近亲属的意志而为使用。违反者为侵权行为。在死者没有近亲属的情况下，他人对死者人格利益的商业化利用，必须遵守社会公德和公序良俗，不得有损于死者的人格利益，不得对社会造成负面影响。
五、结论
现在，我们可以对本文讨论的鲁迅姓名、肖像使用问题，提出一个结论性的意见了。
第一，鲁迅是公众人物，是国家著名的文学家、思想家、革命家，他的一切都是国家的财富，是民族的财富，同时也是世界的财富。因此，鲁迅不属于任何人。从民法上说，鲁迅死后的人格利益，也是国家的、公众的“遗产”，应当归属于国家和公众所有。任何人贬损、侵害他的人格利益，都是对国家和公众利益的侵害，国家有权指定专门的机关起诉，追究侵权者的侵权责任。为了国家的利益和公众的利益，例如学校、展览馆、公共设施等，可以使用鲁迅的肖像或者姓名等人格利益的客体，其近亲属不得主张侵权责任。因为这些使用不是商业利用，而是为了国家利益、公众利益和民族利益，体现的是民族的精神。这种使用，推定符合死者的本意。相信鲁迅先生在世，也会同意这样的使用，而不会认为是侵权行为。
第二，对鲁迅死后人格利益的商业化利用，必须经过鲁迅的近亲属同意，未经其同意，构成对死者人格利益的侵害，可以追究民事侵权责任。这是因为，在死者人格利益中的财产利益，应当归属于死者的近亲属承受，任何对鲁迅人格利益中的财产利益的开发，都是对其人格利益的商业化利用，所产生的财产利益，其支配权属于死者的近亲属。在商业化使用之前，应当与鲁迅的近亲属进行协商，签订死者人格利益客体使用的协议书，规定双方的权利义务条款，按照协议的规定处理双方的关系。未经同意而使用，或者虽经同意而使用但是在使用中超出了使用范围的，都构成侵权，应当承担侵权民事责任。确定这一点的依据，就是鲁迅虽然是公众人物，但是其人格利益中的私权方面的利益支配权，还是应当归属于其近亲属为妥，不应归属于直接开发的人。他人对鲁迅人格利益的这种开发，其近亲属有权决定是否准许。[page]
第三，当以后鲁迅的近亲属不存在的时候，对鲁迅人格利益的商业使用，可以直接进行，因为这时的这种人格利益已经成为了公共资源，任何人都可以使用。这种使用，对国家、对民族、对社会都是有好处的，应当准许，不应当加以限制。但是，这种使用必须遵守一个规则，那就是不得违背公共秩序和善良风俗，不得有损于鲁迅的形象和声誉。例如，将鲁迅的肖像注册为酒类商标，极为不妥，有损于鲁迅在公众心中的形象。因此，国家商标注册机关对这个商标不予注册，是应当支持的，这是维护鲁迅的形象，同时也是在维护中国人的形象。任何有损于鲁迅形象的商业化使用，不论是他人还是鲁迅的近亲属所实施，都应当予以禁止。他人这样使用的，应当追究侵权民事责任。
第四，基于以上的结论，在本文的前文提到的几个具体问题也就清楚了，这就是：
1.鲁迅学校、鲁迅纪念馆等未经鲁迅后代许可使用鲁迅姓名、肖像，不构成侵权。纪念鲁迅先生的邮票、邮折等纪念品，因为属于为公共利益而使用，因此没有必要经过鲁迅后代的同意才能发行。
2.著名人物的姓名权、肖像权、名誉权在其死亡后，其姓名、肖像等人格权益转化为的财产权益，由其后代承受，任何人进行私人(指民法上的私的意义)的商业化使用，应当征得其在世的近亲属的同意。
3.在一般情况下，著名人物的死后的人格利益客体不宜申请注册商标，死者的近亲属或者他人都不宜采用这种以申请商标注册的形式排他地独占死者人格利益客体的使用权。
4.在死者人格因素归入公共领域以后，则成为公共资源，法律应当准许一般的商业化开发使用，但是不得违背公序良俗，不得有损于死者的形象。
