改革开放多年以来，私营企业作为市场经济的平等主体得到了迅速发展，在一些经济发达地区，私营企业法人数量众多。温州民营经济发达全国闻名，据报载，截至2004年第一季度末，全市有各类私营企业3.56万家。在优胜劣汰市场经济机制的作用下，一些私营企业经营不善陷入不能清偿到期债务的财务困境以至于企业倒闭是正常的经济现象。企业法人倒闭后资不抵债时清偿债务唯一合法的途径是申请法院启动破产清算程序分配财产。但我们注意到，目前各地法院少有私营企业法人破产案件。笔者所在的温州市瓯海区，辖区私营经济同样发达，自1991年我国民事诉讼法设立非国有企业法人的破产还债程序至今，法院未有私营企业法人破产案件。在市场经济法律制度下，这是一种不正常的法律现象，值得我们思考。笔者认为，目前法院私营企业法人破产案件畸少的原因主要有：一、私营企业投资者和债权人的法律意识不强，可以申请破产的案件未进入破产程序;二、私营企业法人自身在设立、运作上存在瑕疵，无法进入破产还债程序;三、破产法律制度不完善、现行法律执行过程中存在问题。笔者不揣浅陋，从我国现有破产法律制度出发，对私营企业法人破产的几个问题进行探讨，以求抛砖引玉，对完善我国破产法律制度有所裨益。
一、有瑕疵的私营企业法人的破产能力
企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。在我国现行法律制度中，私营企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业，有限责任公司三种。私营企业中的具有法人资格的有限责任公司具有破产能力，这是无可非议的。问题是，私营企业系私人投资，较多存在设立或经营运作上的瑕疵，如虚设股东、出资不足或抽逃资本、财务制度不规范、股东财产与企业财产混同等等，在认定有瑕疵的私营企业法人是否具有破产资格时，往往存有争议。一般认为，最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产若干规定》)第四条均规定，破产企业应当“具有法人资格”，因此，虽然领取了企业法人营业执照的私营企业是否具有法人资格应进行实质审查。实践中，对于私营企业法人破产案件，往往因实质上不具有法人资格被拒之门外，受理后审查发现不具备企业法人条件的，则按最高法院《破产若干规定》第十四条的规定，驳回破产申请。这是多年来少有私营企业法人破产案件的重要原因。笔者认为，在审查私营企业法人破产能力时，对是否具有法人资格只需作形式审查，在设立、运作上存有瑕疵，并不影响其进入破产还债程序的资格，私营企业法人存在的各种瑕疵，可以在破产清算中具体处理。
司法实践中一直对私营企业法人破产能力进行实质审查，与最高法院以下两个司法解释有关。早在1987年12月最高法院办公厅转发了国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》，该通知要求对名为集体实为合伙或个体的企业进行实质性审查，按实际认定企业性质。最高法院法复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》对领有企业法人营业执照的企业的民事责任承担问题，也作了实质审查的规定。笔者认为，以上司法解释是对企业经济性质和企业投资者民事责任承担问题所作的规定，对审查企业法人是否具有破产能力不具有针对性，在审查企业法人破产能力时不应适用。认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国法律对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。在私法领域，法院不应当依职权审查行政登记的效力，既使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高法院曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高法院《破产若干规定》新闻发布会上的讲话中指出“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。可以认为，最高法院所持的是“形式审查”的观点。
当然，法律应当防止恶意破产、防止利用破产清算逃废债务。对有瑕疵的私营企业法人申请破产，在清算程序中应当注意依法追查企业财产。如何追究股东及相关人员的责任将在下文详加阐述。
二、企业法人破产清算程序的启动
破产程序的启动，我国现行破产法律制度实行“破产申请主义”，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依职权强制债务人进入破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。我国台湾地区《破产法》第60条规定“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。笔者认为，在我国制定新破产法时，确有必要对特殊情形下法院依职权宣告企业破产作出规定。目前私营企业法人破产案件少，从破产程序的启动方面分析，原因有：(1)债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究;(2)债权人利用普通执行程序的“优先执行主义”规定收回债权，选择诉讼程序而不申请债务人破产;(3)法院在破产程序启动上过于被动。为保障债权人公平受偿，有必要采取相应的对策。
1、强化清算义务人的清算责任。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当运用第三人侵害债权理论，追究股东的民事责任。即，债的关系当事人以外的第三人(股东)故意实施妨害债权实现的行为(怠于清算)，使债权人因此遭受财产利益损害(债权未得到公平受偿)，应当对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。企业未清偿债务前股东私分财产的，除对债权人承担赔偿责任外，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
2、堵塞执行程序中的法律漏洞。在普通执行程序中，现行法律、司法解释对债务人资不抵债时的财产分配规定不尽合理，存在漏洞。按最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行若干规定》)第88条的规定，被执行人为法人无清偿全部债务能力，无人申请破产时，财产分配采取优先主义。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，而非必须告知。第90条的规定，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配，采用了平均分配主义。面对如此规定，在同一债务人有多债权人且资不抵债的情况下，债权人作出的选择必然是起诉而非申请宣告债务人破产。由于未启动破产还债程序，部分债权人不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，其债权将不能得到公平受偿。对此，笔者认为，该司法解释应作适当修改，让债权人在企业资不抵债时作出的选择是申请宣告债务人破产，以保障全体债权人的公平受偿。
3、法院履行应尽的告知义务。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。笔者认为，在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务时，如按《执行若干规定》第96条的规定继续执行，如上所述，将难以使全体债权人公平受偿，法院应依据“可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定告知当事人申请破产，告知后中止执行程序，促使当事人申请破产。
三、有瑕疵私营企业破产与股东责任
(一)私营企业法人帐册不全的处理。
私营企业最普遍的问题的财务帐册不全，有的企业倒闭后甚至股东下落不明，帐册不知去向。财务帐册是办理破产案件的重要资料，企业法人帐册不全或没有帐册，是否应以企业不具备法人资格驳回破产申请值得探讨。一般认为，帐册不全或没有帐册，法院无法审查破产企业的财务状况，无法认定企业的破产财产，应当不予受理或驳回破产申请。笔者认为，帐册不全或帐册失落的私营企业法人破产案件不宜轻易作不予受理或驳回起诉处理，可以区别情况对待。如企业查无财产的，进入破产程序没有实际意义，应以企业不具备法人资格为由裁定不予受理后驳回破产申请;如企业具有一定财产可以用于偿还债务的，应当进入破产程序。理由是：1、有破产财产即具有公平分配的必要，如果以其不具备法人资格为由驳回破产申请人的申请，可能造成企业财产流失、贬值等损失，债权人得不到公平受偿可能造成新的矛盾，对该企业及其债权人均无益处。2、财务帐册不全或失落，必然给破产清算带来困难，但破产企业的债权债务凭相关证据还是可以认定的。3、帐册不全或失落，企业的经营管理者可能存在“混水摸鱼”行为，破产案件审理过程中，可以依法向公安机关建议查处相关违法犯罪行为，法院受理该破产案件更有利于打击违法犯罪。4、帐册属证明企业财务状况的证据，在破产财产不足以偿还债务的情况下，股东如要享受有限责任的待遇，应当举证证明自己在出资以后遵守了企业财产与个人财产分离的规则，而股东不能提供帐册可以按举证责任理论推定股东占有了企业财产，因此股东应对债权人未得到清偿的债务以其个人财产承担偿还责任。对此，美国破产法有相类似的规定，当债务人未能保存财务帐册时，法院有权拒绝对债务人给予债务豁免。
(二)关于私营企业法人财产下落不明的处理。
按最高法院《破产若干规定》第十四条第二款的规定，对债务人不能合理解释财产去向的，应裁定驳回破产申请。笔者认为，该规定对于阻止作为国有企业的债务人借破产程序免除剩余债务，达到逃避债务的目的是有意义的。法院驳回国有企业法院破产申请后，其遗留问题将有其主管单位负责处理。但对于私营企业则不同，法院驳回其破产申请后，作为投资者的个人往往一走了之，不会自动履行清算义务和清偿责任。另外我国目前没有非法人企业的清算程序，因此企业现有的财产难以公平分配给各债权人，驳回破产申请将产生不良后果。私营企业法人破产案件受理后对债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向而驳回破产申请的认定和处理应慎重。一般情况，实际控制企业的股东不能合理解释财产去向的，完全可推定去向不明的财产已被该股东所占有，在清算程序中可由清算组提起主张并通过法院强制追回。当然，在清算过程中，还可以将有关线索移送公安机关侦查，有证据证明的，应追究行为人的刑事责任。
(三)私营企业法人设立无效及股东滥用法人人格的责任。
企业法人在设立过程中存在实体要件或程序要件的欠缺，如股东人数不符合法定要求、章程缺乏绝对记载事项、资本不足法定最低要求等，企业法人的利害关系人可以请求人民法院宣告该企业法人设立无效。宣告法人设立无效，从理论上讲该企业视为自始无独立法人资格，企业债务由设立该企业的行为人负担。股东滥用法人人格，按公司法人格否认(又称“揭开公司面纱”)法理，在特定具体的法律关系中，可以否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人直接负责。在破产程序中，清算组或其他利害关系人是否可以请求法院宣告企业设立无效或追究股东滥用法人人格的责任，对于保护债权人利益至关重要。按现行法律制度，通常会认为，非企业法人不得破产还债，设立无效的企业应驳回破产申请。企业法人破产还债的，股东承担有限责任，既宣告破产又追究股东的无效清偿责任在逻辑上有矛盾。因此，宣告法人设立无效后继续破产程序，或在破产程序中运用法人人格否认法理似乎有问题。笔者认为，企业法人破产股东承担有限责任只是一般原则，破产还债的主要目的在于通过一定的程序使债权人的债权得到公平清偿，在普通诉讼中股东应当承担的法人设立无效的民事责任、滥用企业法人人格的民事责任，在破产还债程序同样可以适用。实际上，债务人破产后对不能清偿的债务是否免责，各国法律制度规定并不一致，象德国、法国等国家，自然人破产实行非免责主义。笔者认为，破产程序中以法人设立无效或揭开公司面纱理论追加股东责任，与国外自然人破产实行非免责主义同理。
四、法院对待私营企业破产案件的态度
对待企业破产案件，人民法院从上到下一直保持慎重态度，认为破产案件受理不当将会对企业乃至社会的各个方面产生重大的影响，这些影响有时是难以挽回的。对私营企业法人破产案件的受理更是慎之又慎，有的法院甚至有私营企业破产案件一律不予受理的不成文规定。通过以上分析，笔者认为，在理论上，私营企业法人破产还债是可行的。在实际操作中，对私营企业法人破产清算的种种顾虑也是多余。如私营企业破产涉及的职工安置问题，与国有企业、集体企业的职工安置相比要方便得多。因此，对私营企业破产案件可以积极受理，大胆尝试。
