两岸民事债权债务之处理

更新时间:2012-12-19 07:51 找法网官方整理
导读:
由于两岸民间之交往日益增多,发生之债权债务争执亦有增加。不论是买卖、承揽、保证均同。尤其中资到台湾投资日益增多,民事争执自然增多。此等债权债务之处理,应如何以

  由于两岸民间之交往日益增多,发生之债权债务争执亦有增加。不论是买卖、承揽、保证均同。尤其中资到台湾投资日益增多,民事争执自然增多。此等债权债务之处理,应如何以法律解决,实有研讨必要。

  贰 法律处理之架构

  争执双方如能自己协调解决,固无问题,但如无法协调,即需以法律解决,其处理方式有二:一为强制执行:即取得执行名义(按:大陆民事诉讼法称为执行根据)后声请强制执行,以实现债权。二为破产:即由法院宣告债务人破产,指定破产管理人(按:大陆民事诉讼法称清算组织),处分破产人财产,以分配申报之债权人。

  参 强制执行

  ? 一、 两岸之强制执行均规定需有执行名义始可强制执行

  ﹙一﹚依台湾强制执行法第四条第一项规定执行名义为:

  ? 1.确定之终局判决。

  2.假扣押、假处分、假执行之裁判及其它依台湾地区民事诉讼法得为强制执行之裁判。

  ? 3.依台湾地区民事诉讼法成立之和解或调解。

  4.依台湾地区公证法规定得为强制执行之公证书。

  ? 5.抵押权人或质权人,为拍卖抵押物或质物之声请,经法院为许可强制执行之裁定者。

  ? 6.其它依法律之规定,得为强制执行名义者。例如本票裁定、仲裁判断。

  ﹙二﹚依大陆民事诉讼法第二百一十六条至第二百一十八条及第二百六十七条至第二百六十九条之规定(注一),作为执行根据(或称执行依据)之法律文书有以下四类:?

  1.人民法院制作之法律文书:

  ﹙1﹚已经发生法律文书效力具有给付内容之民事判决书、裁定书、调解书。所谓已经发生法律上效力之判决、裁定,参照大陆民事诉讼法第一百四十一条定,系指最高人民法院所为之判决、裁定及其它各级人民法院所为依法不准上诉或已超过上诉期间未上诉之判决、裁定,即台湾民事诉讼法所指确定裁判。

  ﹙2﹚先予执行及财产保全之民事裁定书。先予执行又称先行给付,系法院就某些案件,在未判决前,为解决权利人之生活与生产之急需,裁定命被告先履行一定给付义务之制度(注二)。依大陆民事诉讼法第九十七条规定:「人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:﹙一﹚追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;﹙二﹚追索劳动报酬的;﹙三﹚因情况紧急需要先执行的。」,此种先予执行之裁定与台湾之假执行需于判决时为之不同,与台湾地区赔偿法第十一条第二项「依本法请求损害赔偿时,法院得依声请为假处分,命赔偿义务机关暂先支付医疗费或丧葬费。」之假处分类似。即在起诉前,由法院先裁定命债务人为一定给付。至财产保全与台湾民事诉讼法之保全程序相当,依大陆民事诉讼法第九十二条第一款规定:「人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。」,故所谓财产保全系指为避免人民法院之判决,因当事人一方之行为,或其它原因,致不能执行或难以执行,由法院为保全裁定,对当事人之财产或本案争议有关之标的物,限制处分之一种强制性措施,也是民事诉讼法重要制度之一。藉此制度,防止义务人隐匿、移转、处分其财产,逃避应履行之民事义务,从而保证法院裁判顺利执行,维护当事人合法权益(注三)。[page]

  ﹙3﹚已经发生法律效力之具有执行财产内容之刑事判决书、裁定书。例如刑事附带

  民事判决、判处罚金和没收财产之判决等。

  ﹙4﹚已经发生法律效力之支付命令。依大陆民事诉讼法第十七章之督促程序规定,债权人请求债务人给付金钱或有价证券者,可以申请基层人民法院发支付命令,债务人接到支付命令未于十五日内清偿债务或向法院提出书面异议,该支付命令即生法律效力,债权人可据以申请执行。

  2.其它机关制作之依法应由人民法院执行之法律文书:

  ﹙1﹚仲裁机关所制作已经生效之裁判书、调解书。依法设立之仲裁机关,例如依合同法第一百二十八条第一项规定「当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。」及第二项规定:「当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成者的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。」,其它仲裁裁判调解书亦可为执行根据。

  ﹙2﹚公证机关制作之依法有强制执行效力之债权文书:所谓公证机关制作之依法有强制执行效力之债权文书,系指依公证暂行条例第四条第十款及第二十四条规定,凡对于追偿债款、物品之文书,认无疑义,在该文书上证明有强制执行之债权文书。

  ﹙3﹚行政机关制作之依法应由人民法院执行之决定书:所谓行政机关制作之依法应由人民法院执行之决定书,系指行政机关依照有关行政法律对违反其行政法律之公民、法人或他组织予以行政罚所作之决定,被处罚人拒不受处罚者,可提交人民法院强制执行。例如食品卫生管理法第三十七条规定,对违反该法情节较重者,食品卫生监督机构可给予行政罚。而其中罚款之行政处罚,当事人不履行又逾十五日未为不服之起诉,依同法第三十八条,由食品卫生监督机构申请人民法院依民事诉讼法规定之程序强制执行。又应注意者,并非所有之行政处罚决定均可为执行根据。再地方行政法规规定可以由人民法院强制执行之行政罚决定、公安机关依治安管理处罚条例作出之处罚裁决,均不可为执行根据。

  3.人民法院就外国法院作成之裁判予以承认并协助执行之裁判书:

  依大陆民事诉讼法第二百六十七条规定,外国法院作出之发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。[page]

  ?4.人民法院就外国仲裁机构之裁判予以承认并协助执行之裁定书:

  依大陆民事诉讼法第二百六十九条规定,国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

  ﹙ 三﹚依台湾地区与大陆地区人民关系条例(以下简称两岸条例)第七十四条规定:

  1.在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良

  风俗者,得声请法院裁定认可。?

  ?2.前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。

  3.前二项规定,以在台湾地区作成民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者,始适用之。是大陆法院所作成之民事确定裁判、仲裁机构作成之仲裁判断,经台湾地区法院裁定认可,而此裁判及判断之内容为给付者,得为执行名义,据以声请强制执行。

  ﹙四﹚一九九八年一月十五日大陆最高人民法院发布并于五月二十六日施行之「关于人民法院认可台湾地区有关民事判决的规定」(以下简称认可规定):

  1.十八条:被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照「中华人民共和国民事诉讼法」规定的程序办理。

  2.第十九条:申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。是台湾法院裁判、仲裁判断,经大陆法院认可后,如需要执行,亦可为执行根据,据以声请强制执行。

  二、执行名义实体权利之审查与救济

  ? 一﹚台湾地区

  对执行名义所表彰之实体权利,执行法院无权为实体审查,凡有执行名义,纵然判决违法,在未废弃前,仍应执行(注四)。惟债务人可依强制执行法第十四条第一项「执行名义成立后,如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生,债务人得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时,其为为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者,亦得主张之。」及第二项「执行名义无确定判决同一之效力者,于执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生,债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。」救济。

  ﹙二﹚大陆地区

  执行机构对执行依据所表彰之实体权利可为实体审查,即发现作为执行依据的法律文书确有错误的,可以不予执行,并按民事诉讼法规定的程序处理。执行员执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,报请院长审查处理;在执行上级法院的判决,裁定和调解书时,发现确有错误的,可提出书面意见,经院长批准,函请上级人民法院审查处理;在执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的,各有关法院应当立即停止执行,报请共同的上级法院处理;在执行仲裁机构的仲裁裁决时,发现有民事诉讼法第二百一十七条或第二百六十条规定的情形的,经法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行;在执行公证机关的公证债权文书时,发现确有错误的,法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。此种制度,与德、日各国及台湾地区均不相同,其目的固因防止错误执行之发生,但事实上,实体审查不仅造成执行机关与执行依据制作机关职能上不必要的重叠与冲突,而且妨害了执行依据的安定与民事执行的效率,在理论上与实践中引发了种种问题与矛盾。实践中,公证债权文书的执行现令人担懮,大量的公证债权文书因法院对其进行实体审查而不予执行,严重影响此一司法制度的健康发展。而实体审查制的弊端在国内仲裁裁决的执行方面亦有突出表现:实体审查制不仅导致法院对仲裁的过度干预与控制,压制了仲裁的发展;而且造成事实上的一裁一审,违背了仲裁立法的初衷(注五)。[page]

  三、执行之程序

  ﹙一﹚台湾地区

  ? 1.执行之开始:因债权人声请而开始。

  ?2.执行时效:无此规定,但仍适用请求权之消灭时效,如逾时效期间而声请,因时效完成效果,依台湾地区民法第一百四十四条第一项,债务人可拒绝给付,执行法院不可径行驳回,仅债务人为拒绝给付可依台湾地区强制执行法第十四条第一项提起异议之诉(参照办理强制执行事件应行注意事项六﹙一))。?

  ?3.依台湾地区强制执行法第十九条第二项「执行法院得向税捐及其它有关机关、团体或知悉债务人财产之人调查债务人财产状况,受调查者不得拒绝。但受调查者为个人时,如有正当理由者,不在此限。」,执行法院可查询债务人财产,以便执行。

  ?4.执行方法

  ﹙1﹚金钱债权之执行

  A、对金钱之执行:执行法院取交债权人或自行收取,制作分配表,分配债权人(注六)。?

  B、对动产之执行:以查封、拍卖、变卖方法。即查封动产后,以拍卖或变卖换价,将换价所得交债权人或制作分配表分配。

  C、对不动产之执行:以查封、拍卖、强制管理方法。即不动产查封后,以拍卖或强制管理以换价,将换价所得分配债权人。

  D、对海商法上之船舶、航空器之执行:以查封、拍卖、强制管理方法。

  E、对其他财产权之执行:以扣押命令、收取命令、移转命令、支付转给命令、拍卖、变卖方法。?

  F、金钱债权如执行不足,发债权凭证,待发现债务人有财产时,可续为声请执行。

  ?非金钱债权之执行

  A、关于物之交付请求权之执行。

  (A)交付动产:取交。但该动产为书据、印章或相类凭证,可宣告无效,或科处怠金、拘提、管收。?

  (B)交付不动产:解除债务人占有,使归债权人占有。

  B、关于行为不行为请求权之执行。

  (A)可代替行为:以债务人之费用令第三人代为执行。

  (B)不可代替行为:科处怠金或拘提、管收。?

  (C)不行为请求权之执行:拘提、管取、或怠金、以债务人之费用除去行为结果。

  5.管辖法院

  以执行标的所在地或应为执行行为之地方法院为管辖法院。

  ﹙ 二﹚大陆地区

  1.执行之开始:因当事人申请或人民法院移交或委托而开始。

  2.执行时效:执行时效系指申请执行之期限。权利人申请执行,必须在法定期限内为之,否则即丧失申请之权利。依大陆民事诉讼法第二百一十九条第一款规定:「申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其它组织的为六个月。」?至于期间之起算,依同条第二款规定:「前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起算。」。?[page]

  至移交执行有无此执行时效之适用,除学者杨荣新采肯定见解,其它则未见说明,就条文字义言,似仅就申请执行适用,惟在理论上,既已不能申请,何以可依职权移交执行,故肯定说应有相当理由。

  3.民事诉讼法中虽无执行机构查债务人财产规定,但依最高人民法院一九九八年六月十一日法释(1998)十五号规定「申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人,调查了解被执行人的财产状况,对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照,但应当依法保密。」应可调查可供执行之财产。

  4.执行措施

  ﹙1﹚金钱债权之执行

  A、冻结及划拨存款。?

  B、冻结、提取、扣留被执行人之收入。

  C、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人之财产。至此拍卖,可由法院自行为之,亦可依拍卖法委托当地之拍卖行由拍卖师拍卖。

  2﹚非金钱债权之执行

  A、命债务人交付财物或票证者。

  B、命债务人迁让房屋或交还土地者。

  C、命债务人为一定行为者。

  ﹙3﹚债务人未依执行根据履行义务之赔偿责任:债务人未依执行根据之法律文书履行义务时,除可依上开方法强制执行外,依大陆民事诉讼法第二百三十二条规定:「被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其它义务的,应当支付迟延履行金?」,尚有一定之赔偿责任,以为经济补偿。至债务利息之计算及迟延履行金之数额,由有关机关规定。

  ﹙4﹚金钱债权债务人之无限责任:金钱债权之债务人,经强制执行所得价款,不足清偿债权时,仍应履行义务,其义务不因此而解免,债权人发现债务人有其它财产,仍可随时请求人民法院强制执行(参照大陆民事诉讼法第二百三十三条)。

  5.管辖法院

  因执行根据不同,执行案件之管辖法院即有不同:

  ﹙ 1﹚以民事裁判及刑事裁判为执行根据者,由原第一审人民法院执行;?依大陆民事诉讼第二百零七条第一款规定:「发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。」,故不论此等裁判系由何审法院作成,均由原第一审法院执行。

  (2)以其它法律文书为执行依据者,由被执行人住所地或者被执行财产所在地之人民法院执行:依同条第二款规定:「法律规定由人民法院执行其它法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院执行。」至此人民法院除涉外仲裁机关作出之裁决书系指中级人民法院外,系指基层人民法院。所谓被执行人住所地系指公民住所地或经常居住地;法人或者其它组织之住所地,即主要办事机构所在地。又两个以上之法院均有管辖权者,申请人有权选择任一法院?申请人同时向两个以上法院申请,由最先收到申请书之法院管辖。再被执行人或被执行财产在外地者,可委托该地法院执行,此为委托执行。[page]

  肆、破产

  破产系一次之清理债务程序,在台湾有破产法,大陆除于一九八六年公布「企业破产法」一九八八年十一月一日施行外,因此法只适用于全民所有制之企业,其它企业无法可依,一九九一年民事诉讼法中特设有一章「企业法人破产还债程序」,以规范非全民所有制企业法人,惟其规定仅八条,故无规定者,仍可参照企业破产法(注七)。

  两岸关于破产程序规定,大致相同,均需经由债权人或债务人申请,法院于有破产原因时予以宣告,法院宣告破产时,通知已知之债权人并予公告,由债权人于一定期间内申报债权,法院组成债权人会议,选定破产管理人,由破产管理人就破产人之财产所组成之破产财团(按:大陆民事诉讼法称破产财产)处分,以处分所得分配破产债权人。不同者有:(一)台湾地区任何人均可破产,甚至遗产亦可,但大陆地区仅限于企业法人,个人不可破产。(二)台湾地区之破产法有依职权宣告规定,大陆则无。(三)台湾破产法第一百四十九条规定「破产债权人依调协或破产程序已受清偿者,其债权未能受清偿之部分,请求权视为消灭。但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者,不在此限。」,需有受清偿,始有免责主义适用。而受清偿之前提为申报债权,故需有申报债权者,始有适用,至未申报债权者,即无免责主义适用(注八)大陆地区则不论有无申报,均适用(注九)。

  伍 问题讨论

  一、在何地取得执行名义为宜:

  强制执行需以有执行名义为前提,兹两岸已承认对方之裁判书等经认可后可为执行名义,则在何地取得执行名义,固不必完全考虑能否在他方声请执行,但仍需考虑下列问题:

  (一)诉讼资料之取得:法院判决皆需凭证据等诉讼资料,基于此,在何地取得方便,自以在何地诉讼较有利。例如依台湾民事诉讼法第三百零二条规定「除法律别有规定外,不问何人,于他人之诉讼,有为证人之义务。」,但证人在大陆,无法到台湾应讯,即不能就有利于已之事实为证明。又如依民事诉讼法第三百六十四条「声请勘验应表明勘验之标的物及应勘验之事项。」,如应勘验之物在大陆地区,台湾地区之法院即无法实施勘验,故有时应考虑是否在大陆诉讼可解决此等问题。

  (二) 法院诉讼之方便:当事人到庭诉讼、委任律师、适用法律等问题,均涉及此一方便性,应以选择对自己有利。

  (三) 当事人资格:以法人名义诉讼,其法人地位是否被承认?例如台湾地区最高法院判决,即认大陆地区之公司如未经认可,不可在台湾地区诉讼(注一○)。此时,应在大陆诉讼,如获胜诉判决再声请台湾地区法院认可以为强制执行。[page]

  (四)裁判书之认可:并非所有裁判书对方均会认可,此由两岸条例第七十四条规定之「不违背台湾地区公共秩序或善良风俗」及认可规定第九条第六款规定「申请认可的民事判决具有违反台湾法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。」均有不予认可者,是凡有涉及此一问题,即应考虑在他方诉讼,以免不予认可。又依认可规定第十七条「申请认可台湾地区有关法院判决,应当在该判决发生效力后一年内提出。」,逾此一年者,仍需在大陆诉讼。

  依上所述,为能获得有利结果,自应选择有利之法院诉讼,以取得执行名义。

  二、可否合意由他区之法院管辖?

  依台湾之民事诉讼法第二十四条及第二十六条规定,除专属管辖法院外?当事人得合意定第一审管辖法院。基于此项合意管辖可包括外国法院(注十一),则当事人合意管辖为大陆法院,亦应准计,实务亦予肯定(注十二)。而大陆民事诉讼法第二十五条规定「合同双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地?原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖与专属管辖之规定。」,亦有合意管辖,至于可否由当事人合意由台湾地区法院管辖,则未见相关文件,似未肯定(注十三)。惟在上开注十二地区最高法院承认之案件,因两造当事人均为台湾之公司,不仅住所仍在台湾,未设于大陆,且其公司均系依台湾公司法设立,并非依大陆法令成立,大陆被合意指定之法院是否会受理该案,愚意以为尚有疑问,笔者曾在上海法学会主办之第六次沪台经贸法律座谈会提出,据与会大陆地区法学人士称会受理。

  三、在一方诉讼,该法院可否在对方调查证据?

  诉讼事件在调查证据时,往往需勘验标的物或调阅文件,例如买卖所交之货物或房屋有瑕疵,法院可勘验以查明有无瑕疵或瑕疵程度。又如伤害赔偿、保险理赔诉讼,亦需调阅警讯笔录、医院病历。但如在一方诉讼,标的物在他方,文件亦在他方,法官可否到他方地区勘验或发函调阅,涉及司法权问题。愚意以为似可允许以访问方式进行,即以参访方式勘验查明或阅览文件。当然此涉及两岸司法当局之意见,苟可同意,故无问题,则不仅可勘验,甚至必要时,可到他方讯问证人及调阅文件。如不同意,可由民间公证公司、公证人出具勘验报告,经有关单位认证。未来台湾地区有民间公证人,似可依公证法第二条第一项「公证人因当事人或其它关系人之请求,就法律行为及其它关于私权之事实,有作成公证书或对于私文书予以认证之权限。」予以公证,即由公证人到场勘验,提出勘验结果之公证书交法院以为证据。目前依笔者经验,证人方面可由台湾之律师到大陆询问,并由证人出具书面,由律师到庭转述该证人陈述(注十四),物品则请大陆之公证人到场勘验?出具公证报告。必要时如能由诉讼两造当事人会同最妥。文件则有由保险公司之海外单位索取或抄录(注十五)。笔者前次在上海参加会议,据称有公安单位成立之调查公司可协助调阅病历、公安笔录。惟由于公证书及认证书仅有形式证据力,无实质证据力(注十六),律师即或为诉讼代理人之证言,依台湾地区最高法院二十九年沪上字第七三号判例「诉讼代理人非无证人能力,故以之为证人而讯问,并以其证言供判断之资料,并不违法。」亦同,仅法院是否采信,仍属其职权。[page]

  四、法人人格之同一性

  如债务人为自然人固无问题,如债务人系法人,由于各依一方之公司法等有关法律成立,就法律上言,似非同一法人,其财产各自所有,执行将有困难。例如大不同公司经台湾地区法院判决应予给付,该判决亦经大陆地区法院认可,而大陆亦有大不同公司,且众所周知此即为台湾之大不同公司出资设立。但法律上,大陆之大不同公司既为依另一法令成立,另有章程、组织程序,显为另一人格,其财产即为另一法人所有,不能认为属台湾大不同公司所有,即不能对之执行,或将其财产列为破产财团?至多仅能执行出资之权利。

  五、两岸条例第七十四条所指之大陆地区民事确定裁判,是否包括上开大陆地区之所有执行根据?关于大陆地区之执行根据,除民事确定裁判外,尚有调解书,先予执行裁定、财产保全之民事裁定、刑事裁判书、支付命令、公证书、行政机关之决定书等,两岸条例之七十四条是否亦包括此等执行根据?愚意以为承认台湾地区之外判决之目的既在避免重复起诉,一事两判,本此之旨,似应认有关私权争执之有实体确定力之执行根据,可类推适用之。至无实体确定力或涉及行政罚者,前者因不足以确定私权,且无一事不再理原则,后者因涉及司法权,自不可据以执行。故上述之支付命令、调解书应可类推适用两岸条例第七十四条,于台湾地区法院裁定认可后执行。又上开第一项之民事裁判虽包括裁定,但有关大陆之先予执行民事裁定及财产保全民事裁定,应仍无适用余地。前者为我们法律所无之制度,后者涉及担保,且本质上属非讼事件,无实体确定力,均不宜适用(注十七)。

  六、认可规定第十九条之民事裁定是否包括台湾地区法院所有之裁定。

  依台湾民事诉讼法及非讼事件法之裁定可为执行名义,例如本票裁定、拍卖抵押物裁定、保全裁定,科处证人罚锾之裁定,此等裁定是否包括在认可规定之内,就第十九条文规定似无限制。大陆实务上有承认非讼事件之裁定可予认可者(注十八),但基于前述理由,愚意以为应否定之。

  七、在台湾宣告破产之破产人在大陆地区之财产可否列入破产财团?破产管理人可否在大陆地区执行职务。依台湾破产法第八十二条第一项规定:「左列财产为破产财团:(一)、破产宣告时属于破产人之一切财产,及将来行使之财产请求权。(二)、破产宣告后,破产终结前,破产人所取得之财产。」此等破产财团,是否包括破产人在大陆地区之财产?又破产管理人可否在大陆地区执行职务?此一问题涉及大陆是否为外国及认可规定第十九条之裁定,是否包括破产裁定。虽依台湾破产法第四条规定:「和解在外国成立,或破产在外国宣告者,对于债务人或破产人在中国之财产,不生效力。」仅就外国之破产宣告规定其效力,但依目前状况,台湾尚未视大陆为外国,大陆亦未视台湾为外国,即无该条适用,纵认可适用,因大陆之民事诉讼法及试行企业破产法均未明确规定外国之破产宣告效力是否及于大陆,惟依其学者意见,认为其破产系采属地主义。在大陆宣告破产,破产企业在外国之财产,不作为破产财团;再根据对等原则,外国法院宣告之破产,效力也不及于在大陆境内之财产(注十九)。是台湾地区宣告破产之效力,似难及于大陆。惟一方面依上开认可规定第十九条,苟台湾地区宣告破产裁定为大陆法院认可。一方面大陆坚称两岸为同一中国,纵采属地主义,破产效力亦应及于对方地区,从而台湾地区似应视大陆地区之财产为国内财产,可为破产财团。仅事实上破产管理人可否在大陆地区执行职务为一问题。然若破产裁定获得认可,因法院宣告破产时,其裁定已指定破产管理人,理论上破产管理人亦应获得认可,即可执行职务。又香港地区在回归大陆后,在龙祥公司破产一案,已承认台湾之破产管理人可在香港地区诉讼(注二十),似承认台湾之破产裁定,但大陆是否承认,尚待观察。[page]

  八、在破产事件,在他方之债权人可否申报债权?

  台湾地区破产法就破产债权人并无国籍限制,台湾地区民法第六条「人之权利能力,始于出生,终于死亡。」之自然人,依台湾地区民法总则施行法第二条「外国人于法令限制内有权利能力。」,亦包括在内,则凡破产人之债权人为自然人者,不论是否为何国人,均可为债权人申报债权。况大陆地区人民,依两岸条例第四十一条第一项「台湾地区人民与大陆地区人民间之民事事件,除本条例另有规定外,适用台湾地区之法律。」亦应承认有权利能力,自可为债权人。至于法人,依台湾地区民法第二十六条规定「法人于法令限制内,有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务,不在此限。」固有权利能力,但此涉及第二十五条规定「法人非依本法或其它法律之规定,不得成立。」,必须依法登记,即外国法人,依台湾地区民法总则施行法第十二条第一项规定「经认许之外国法人,于法令限制内,与同种类之中国法人有同一之权利能力。」,亦需认许,始有权利能力。至于大陆地区之法人,依目前观之,尚非外国法人,虽两岸条例第七十条规定「未经许可之大陆地区法人、团体或其它机构,不得在台湾地区为法律行为。」,但此指为「法律行为」,似非限制其权利能力,而依两岸关系条例第七十四条,大陆地区之法人尚可就其在大陆判决声请认可,故应认可为债权人。况就台湾地区民事诉讼法第四十条第三项「非法人之团体?设有代表人或管理人者,有当事人能力?」,承认非法人团体有当事人能力,是苟未经认许,不可为法律行为,应仍可为破产法之声请该申报债权。仅若一方面承认其可为债权人,但在大陆地区财产若无法列为破产财团,似欠公平。但在适用上开破产法第四条,亦有外国不承认台湾破产裁定者,然该外国人,包括法人可为破产债权人,仅破产人在该国财产无法列入破产财团,有同样不公平情事,故难以公平为据予以否认。

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