[摘 要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，是当代民法的一个重要组成部分，它的确立对维护缔约双方当事人之利益具有十分重要的意义。我国《合同法》第42条第1款和第2款对其适用范围作出了界定，适用阶段包括合同从缔结、成立、至生效之前，适用情形包括合同不成立、合同无效与被撤销。本文以法条分析为基点，阐明并界定了缔约过失责任的适用阶段和适用情形，认为缔约过失责任的适用阶段应包括合同从缔结、成立到生效的全过程，适用情形除传统的合同不成立、合同无效及合同被撤销外还应包括合同有效的情形。
[关键词]缔约过失责任 适用 成立 生效 撤销
缔约过失责任的概念首先是由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表的《缔约上过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中提出来的。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”⑴耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依法律规定所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。对此，《中华人民共和国合同法》第42条有明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”但是，其规定是否完善、周延，特别是学界争议较大的有关适用范围的问题有待商榷。本文以法条分析为基点，对上述问题作了一番探讨。
本文认为，缔约过失责任的适用范围可以分为两个方面：适用阶段和适用情形，二者分别从时间和空间的不同角度来界定适用的范围并阐明某些误区。
1、依据我国《合同法》第42条第1款——“假借订立合同，恶意进行磋商”，此既为缔约过失责任的第一种适用情形。即一方当事人在订立合同过程中并不具有订立合同的真实的意思表示，其磋商的目的不在于订立合同，而是别有他图，以订立合同为幌子，名为谈判，实为拖延时间，故意增加对方的缔约成本或使对方丧失与第三方缔约的机会等，如此导致合同未成立并给对方造成损失的，过错方应负缔约过失责任。由此可见，此款规定的缔约过失责任的适用在合同尚未成立的阶段，并且强调责任方的主观恶意。
2、再来看《合同法》第42条第2款——“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”。这种情形包括不作为和作为。前者为应当告知而未告知;后者，不应为虚假之告知。“重要事实”和“虚假情况”都是与合同能否订立密切相关的，都应该是决定合同成立与否的重要问题，即那些足以影响对方当事人在决定是否订立合同时的技术标准或能力、价款或报酬、履约能力、商业信誉等相关情况，足以影响当事人理解是和谁在订立合同及知道真实情况后是否订立合同及对合同的重要内容有决定性影响的内容或情况。“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”实质上是一种欺诈行为，过错方实施该行为的动机无非是诱使对方当事人作出错误意思表示，从而达到为自己牟利的目的。欺诈行为的效果为无效或可撤销。合同成立后，损害了国家利益的，法律规定使合同归于无效;仅损害了对方当事人利益的，法律赋予无过错方以撤销权。合同若不成立，则无过错方仍可依此款规定获得救济，过错方承担赔偿责任。由此可见，此款规定较之第1款，增加了缔约过失责任在合同成立至生效这一阶段、合同成立但不生效(无效或可撤销)这一情形的适用，同样强调了责任方的主观恶意。
一、适用阶段
有学者认为，缔约过失责任产生于合同成立之前。此种看法又可分为两种观点，第一种观点认为，缔约过失责任只产生于合同成立之前，合同成立之后违反义务的一方只能负合同上的责任了。如“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”。⑵第二种观点虽然认为合同成立以后一方违反义务致他方当事人信赖利益损失并不负合同上的责任，但他们同时也不认为此种责任就是缔约过失责任。如，有的学者认为，“违反合同成立后生效前之契约义务，其效力不同于缔约上的过失责任”。⑶“合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任”。并进而将其称为“效力过失责任”以区别于缔约过失责任。⑷还有的学者称之为“合同无效责任”。⑸
很明显，第一种观点是不符合我国《合同法》第42条第2款的规定的，缔约过失责任不仅在合同未成立时存在，其亦可发生于合同成立的阶段。民法的基础理论告诉我们，合同成立与合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后当事人固然要受某些合同效力的约束，但在一些情况下，合同成立却不生效，合同就失去了法律上的支持，在当事人之间也就当然不会产生合同拘束力。一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但要式合同和实践合同的成立和生效则是分离的，下文将继续论述。同时，《合同法》第44条、第45条规定，在下列两种情况下，合同的成立与合同的生效相分离：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同自手续办理完毕时生效;二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限界至时生效。在上述两种情况下，如以合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界点，则合同虽然已经成立但并未生效，在法律上还未产生合同约束力，违约责任根本就是空中楼阁。因此，认为合同成立以后，违反义务的行为不构成缔约过失责任是不符合我国《合同法》相关规定的，同时也造就了在合同成立至生效时止对当事人利益衡平的法律干预的真空地带。[page]
那么，在合同成立至生效这段时间里，假如由于一方当事人的原因致使合同不生效，该当事人既然不承担违约责任，是否承担不同于缔约过失责任的“效力过失责任”或“合同无效责任”呢?按照第二种观点的看法，答案应该是肯定的。但是，无论是“效力过失责任”还是“合同无效责任”，都有着下列缺陷：1、该观点没有将合同的缔结视为一个动态的过程，而是将合同的缔结、成立、生效、履行视作一个个静态的点，从而对“缔约过失责任作了仅仅停留在字面含义的、片面的、机械的而非全面的、发展的理解。
2、虽然我们必须明确合同的成立与生效是两个不同的概念，但一般情况下，合同不成立与合同无效的法律后果是相同的，即都不发生合同当事人所意欲发生的法律后果，而是返还财产、赔偿损失，在一些情况下还有追缴财产的法律责任。其中赔偿损失可同指赔偿赔偿信赖利益的损失。同样的法律后果却有着不同的法律责任，在理论与实践中将会产生混淆。
3、如果将“效力过失责任”或“合同无效责任”从“缔约过失责任”中分离出来与“缔约过失责任”并列开来的话，那么，在有些情况下，我们会无法区分何为“效力过失责任”或“合同无效责任”，何为“缔约过失责任”，因为在合同当事人双方接触、磋商的长期过程中，我们实在无法判断哪些违反先合同义务的过错行为产生于合同成立之前或合同成立之后抑或持续地存在于这一阶段，在生效之前或是否延续地存在于合同成立前后，这其中存在着一个举证的问题。另一方面，假使我们能够判断过错行为的产生时间，但若过错行为从合同成立前持续至合同成立后但未生效这一时段的话，当事人是否要同时承担“效力过失责任”和“缔约过失责任”呢?正如上文所提到的，合同的不成立与合同的无效的法律后果是相同的，这样的话，此种法律制度的架构是否会有让当事人承担“双重后果”之嫌?就算引入“竞合”理论，让当事人选择其中之一请求，但这又明显与“竞合”之概念与理论不符。⑹因此，解决问题的最佳办法莫不如放弃在“缔约过失责任”概念之外另创所谓“效力过失责任”或“合同无效责任”，将对合同成立后生效前这一时间段内的违反先合同义务的过错行为的规制纳入“缔约过失责任”制度中来。
4、有的学者观点，违反合同成立前的先合同义务的责任的效力不同于违反合同成立生效前的先合同义务的责任的效力。按该学者的看法，在前者，发生缔约上的过失责任的效力，总的说来包括合同不成立、无效、变更和被撤销以及赔偿损失;在后者，则包括合同生效、合同不生效、一方解除合同、赔偿损失。⑺从法律后果看，两者最大的不同之处在于缔约过失责任的效力不能导致合同生效，而违反合同成立后生效前之先契约义务之责任的效力却可以导致合同生效。这也是为何区别两者的原因之所在。但下文还会继续论述，缔约过失责任同样可以包括合同有效之情形，因此，区分两者的基础可以说并不存在。
5、“合同无效责任”之说法欠妥，合同成立后至生效时这一时间段中的当事人的过错行为并不一定当然导致合同的无效，还有被撤销的情形。“合同无效责任”也不能包括合同成立至生效这一时间段内的有过错当事人所应承担的全部责任形态。而“缔约过失责任”则是比“合同无效责任”更加全面与完善的概念。
因之而言，缔约过失责任的适用阶段应包括合同从缔结、成立到生效的全过程并且独立发生作用不可替代。
二、适用情形
学界通说认为，缔约过失责任适用于合同不成立、成立但不生效、无效与被撤销的情况，本文亦对此表示同意，并无争议。问题在于此观点喊该了缔约过失责任之适用范围的绝大部分，但并非全部，似有不完善之处。笔者认为，缔约过失责任亦可适用于部分合同有效的场合。通说观点的逻辑基础是：在合同有效的情况下，双方当事人受合同效力的拘束，对责任方违反约定致他方损害的行为，由违约责任制度对受损方提供法律救济;相反，若合同未成立，无效或被撤销，当事人双方间并无约定的合同上的效力，当然在他们之间谈不上什么违约责任。为了调和双方的利益对比，妥当地处理处于缔约过程中的当事人的关系，缔约过失责任应运而生。也就是说，以双方当事人是否存在合同关系来区别违约责任形态和缔约过失责任形态。合同关系在，则当事人仅承担违约责任;合同关系无，则当事人仅承担缔约过失责任。这实际上是把缔约过失责任看作违约责任的“补充”。把违约责任作为对当事人的救济手段，无视缔约过失责任的独立存在价值，只有无法运用违约责任这一法律救济手段，或运用侵权责任等其他法律救济手段不恰当时，才会想起缔约过失责任的存在。总之，在合同有效场合下，缔约过失责任没有存在的必要。
而笔者认为，虽然在一般情况下，缔约过失责任存在于合同不成立、无效或被撤销之情形，这样做是为了将受害方当事人的合法权益纳入法律保护之网。但在有些情况下，否认缔约过失责任存在于合同有效之场合，会造成一种法律上的不正义之后果。例如，甲与乙在缔约过程中，由于甲的过错(譬如甲因有事未能赴约，却未通知乙)，致使乙支出了多于正常的缔约费用(譬如乙空耗钱财，徒劳往返)，但乙仍然“忍气吞声”地签订并履行了合同。对于乙非由于自己过错而多支出的缔约费用，应由甲承担，否则有损于法律的公平正义理念。也许有人会认为，此种情况可按不当得利处理，但是不当得利是指没有合法根据，使他人受损而自己获益，而缔约过程中，缔约一方的损失(如额外的缔约费用、准备履约的费用)并不一定导致缔约另一方得利，或者，得利与受损并不相当。因此，此种情况下，运用缔约过失责任是最合理的做法。刘得宽先生就赞同合同有效场合之缔约过失责任的存在。⑻目前大陆学者亦有主张此种观点的：“过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时，只要符合这个条件，当事人都可能要承担缔约责任，至于受损害方寻求救济，令对方承担缔约责任时合同关系是否存在则是无关紧要的问题”。⑼
[page]其实，从各国法实践角度来看，大陆法系国家并非全都否认缔约过失责任可以存在于合同有效场合。德国的判例与学说将缔约过失责任发展为“不仅适用于合同不成立、无效或被撤消领域，而且还适用于某些有效成立的合同场合。例如，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竟合;在具有专门知识的卖方与无经验的买方的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。”日本的判例与学说也认为缔约过失责任可以适用于标的物有瑕疵和缔约人违反保证但合同仍有效的场合。⑽《意大利民法典》1440条规定：“如果欺诈不是能够导致合意形成的欺诈，则尽管没有欺诈会根据不同的条件缔结，但是契约有效;不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”可见，在意大利民法中，缔约过失责任是可以存在于合同有效之场合的。
因之而言，缔约过失责任的适用范围也应涵盖包括传统的合同不成立、合同无效及被撤销之情形在内的合同有效之情形。
总之，缔约过失责任，我们应将其视作为独立于违约责任的一项对合同当事人进行法律救济的制度。两者之间不存在什么依存或排斥关系，因为损害赔偿法的最高指导原则就是回复当事人的“应有之状况”。⑾对于合同有效情况下的受害当事人来讲，既然存在缔约过程中的损害，为什么就不允许他们予以请求赔偿，而非得时刻念念不忘法的逻辑性呢?需要提及的是，虽然缔约过失责任制度在一开始的确不包含合同有效之场合，但是缔约过失责任的适用范围是开放的，不是封闭的，实践也已证明，德国的判例与学说就已经很好地发展了自己的缔约过失责任制度。⑿因此，随着讨论的深入，缔约过失责任的适用类型也将越来越完备，同样“与时俱进”。
注释：
⑴王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，第88-89页，中国政法大学出版社1998年版。
⑵王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第121-122页，中国政法大学出版社2000年版。
⑶陈丽苹、黄川：“论先契约义务”，《中国法学》，1997年第4期。
⑷姜淑明：“先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究”，《法商研究》，2000年第2期。
⑸杨立新：“中国合同责任研究(上)”，《河南省政法管理干部学院学报》，200年第2期。
⑹黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第168-180页，中国政法大学出版社2001年版。
⑺王家福：《中国民法学。民法债权》，第37页，法律出版社1991年版。
⑻刘德宽：《民法诸问题与新展望》，第484页，中国政法大学出版社2002年版。
⑼蓝蓝：“对缔约责任几个基本理论问题的探讨”，《南开学报》(哲社版)，2000年第6期。
⑽崔建远：“缔约过失责任论”，《吉林大学社会科学学报》，1992年第3期。
⑾曾世雄：《损害赔偿法原理》，第14-17页，中国政法大学出版社2001年版。
⑿王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，第90页，中国政法大学出版社1998年版
