《侵权责任法》(全面征求意见稿)(下称“草案”)第41条前段规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”延续了我国侵权法对缺陷产品生产者苛加的严格责任，后段改变了“二审稿”第39条的立法模式，通过规定“法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”简化了立法，相当于是对《产品质量法》第41条第2款规定的抗辩事由引用。第42条延续了“二审稿”的措辞，规则上也与《产品质量法》第42条实质相同，似乎通过第1款规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”确立了缺陷产品销售者过错责任，通过第2款规定“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”确立了一种特殊的过错推定责任。第43条也与“二审稿”的规定相同，第1款规定的“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”到底是连带责任还是不真正连带责任始终是学术界争议的焦点。第2款规定的“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”和第3款规定的“因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”在形式上将《产品质量法》第43条中段和后段独立成两款。尽管上在措辞上进一步与第41条和第42条第1款保持一致，却仍然无法解决长期以来存在的《产品质量法》第43条规定的产品销售者严格责任与第42条规定的产品销售者过错责任之间的矛盾。
笔者认为，对于该矛盾的化解，必须从立法史上进行考察。我国的缺陷产品严格责任确立于《民法通则》第122条前段规定的“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”在此之前的第三次民法典起草第四次草案并无任何产品责任的规定。通过对比欧共体1985年《产品质量指令》与美国法学会《侵权法重述·第二次》第402A条可知，《民法通则》第122条实际上采纳了《侵权法重述·第二次》第402A，Comment f. Business of selling.的规定，对生产者和销售者均适用严格责任。1993年颁布的《产品质量法》第29条延续了这一思路，是对《民法通则》第122条的明晰化。需要注意的是，《产品质量法》2000年修订时，第29条全文保留并变更为第43条，增设的第57、58条均使用了“连带责任”字样，这实际上确认了第43条不是连带责任，而是不真正连带责任。[page]
在这样的背景下，笔者认为，第43条第1款是生产者和销售者缺陷产品责任共同的请求权基础;第41条前段和第42条第1款应该被理解为生产者和销售者的对内最终责任确定条款，即生产者或者销售者根据第43条第2款和第3款规定进行追偿的请求权基础条款，而非受害人向生产者或者消费者请求赔偿的请求权基础条款。具体条文适用规则如下：
受害人可以依据第43条第1款要求生产者或者销售者承担侵权责任。如果受害人选择起诉的是销售者，则销售者不能依据第42条第1款规定的是过错责任，以自己无过错对抗受害人的请求，而应该依据第43条第1款的规定承担严格责任。销售者承担责任后，可以向生产者进行追偿。该追偿权行使的前提是第43条第2款前段规定的“产品缺陷由生产者造成的”，而该段条文所指，就是第41条前段规定的生产者对缺陷产品承担的严格责任。第41条后段引用《产品质量法》第41条第2款规定的三种抗辩事由，不能在受害人依据第43条第1款针对生产者提起的诉讼中作为对抗受害人的抗辩事由，而只能作为在销售者提起的追偿之诉中，作为对抗销售者的抗辩事由。
类似的，如果受害人选择起诉的是生产者，生产者也不能依据第41条后段引用的《产品质量法》第41条第2款规定的三种抗辩事由对抗受害人，只能依据第43条第1款的规定承担严格责任。生产者承担责任后，可以向销售者进行追偿，该追偿权行使的前提是第43条第3款规定的“因销售者的过错使产品存在缺陷的”，而该段条文所指的，就是第42条第1款规定的销售者对缺陷产品承担的过错责任。与第42条规定的过错责任对应的无过错抗辩事由，销售者不能在受害人依据第43条第1款针对销售者提起的诉讼中作为对抗受害人的抗辩事由，只能作为在生产者提起的追偿之诉中，作为对生产者的抗辩事由。
按照这样的理解，“草案”第42条第2款其实是多余的，因为销售者如果不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，那么就无法行使追偿权，自然应当承担侵权责任。但这恰恰也印着了笔者的推导结论，即只有认为生产者和销售者对受害人承担的是不真正连带责任，第43条第1款是二者对受害人承担严格责任的请求权基础，才能够化解从《产品质量法》1993年颁布以来始终存在的前述矛盾。建议立法机关采取如下三项措施全面完善我国的缺陷产品不真正连带责任制度：第一，删除“草案”第42条第2款;第二，参考《产品质量法》第40条第2款关于销售者对应承担最终责任的供货者的追偿权规定，将“草案”第43条第2款完善为：“产品缺陷由生产者或者供货商造成的，销售者赔偿后，有权向生产者或者供货商追偿。”第三，将“草案”第43条前提到第41条的位置，以符合不真正连带责任制度适用的应然顺序。[page]
