一、公平责任原则的概念
公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念—公平。一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，是一种特殊的法律现象。 [1]
关于公平责任原则，一般都认为在我国《民法通则》第132条做出了明确的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”与此同时，学者们也各抒己见，对公平责任原则给出了明确的定义。根据王利明教授的观点：“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。” [2]而杨立新教授则认为：“公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。” [3]徐国栋教授的观点是：“公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。” [4]综上所述，公平责任的主要特点包括：第一，公平责任在性质上仍然是法律责任;第二，公平责任以公平观念作为价值判断的标准来确定责任;第三，公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;这里的“没有过错”还包括以下几点：首先，不能推定行为人有过错;其次，不能找到有过错的当事人;再次，确定一方当事人或双方的过错显失公平。第四，公平责任主要适用于侵害财产权案件。
二、与公平责任原则相关的几个概念透析
(一)公平责任原则与公平原则
公平原则是我国民法的基本原则，具体规定于我国《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”该原则反映了民法的本质，体现了民法的基本精神，贯穿于民法全过程，并对整个民法的理论和实践起着全局性的指导作用。
有观点认为公平责任原则是公平原则在侵权法领域内的具体化。 [5]笔者认为，该两原则在价值理念上存在较大差异。这里的公平原则是一种交易公平的原则。交易公平原则是以经济学上的价值规律和等价交换原则为根据的。主要表现为：第一，商品的交换价格是由它的价值决定的;第二，不同商品之间的交换实行等价原则。而公平责任原则要处理的，不是一种交换性质的关系。一方因他方的行为而受损害，能否由他方获得赔偿，以及在何种程度上获得赔偿，不是一个利益交换的问题，而是一个损失分配的问题。从经济学的意义上讲，这属于分配的范畴而不是交换的范畴。赔偿是通过使一个人丧失其利益的方式来使另一个人所损失的经济利益获得补偿，而交易是一个人在丧失其原有的经济利益的同时获得来自另一个人的新的经济利益。交换是财产的双向流动，是互为补偿;而赔偿是财产的单向流动，是单方补偿。
并且，交易公平注重的是过程而不是结果，更不是后果。交易过程的公平并不能保证交易的结果或者后果同样公平。平等自愿的市场交易，发生一方盈利、另一方亏损的结果或后果是十分常见的现象。如果不能证明交易过程的不公平，亏损方就不能以结果或后果上的利益不均衡为理由要求法律补救。而公平责任原则则不同，从损失发生和归责的过程讲，如果加害人无过错，就可认定他没有责任，符合法律已经认可的正义和公平精神。但是，从由此形成的损失分配后果来看，倘若受害人不仅同样无过错，而且还处于非常悲惨的境地(尤指经济上的弱势地位)，而加害人又恰好具有良好的经济条件，那么，按照分配公平的观点，就可能认为这种结果是不公平的。所以，分配公平要讲结果和后果。
由此可见，分配公平与交易公平是不同的概念。不能用交易公平的理论来作为公平责任原则的根据。 [6]因此，不能将公平责任原则与公平原则混为一谈。
(二)公平与衡平
衡平是普通法中的一个重要概念,它贯穿于西方法制史和司法实践的进程,在我国,属于尚未得到充分研究的课题。 [7]公平与衡平缘起于西方法律理念,欲理解二者关系,需要探寻西方法律思想和法治的发展脉络。
对衡平的论述,最早可追溯至古希腊的思想家。柏拉图认为,法律的一般性,若不籍着衡平加以调剂,将如一个顽固无知的独裁者。 [8]亚里士多德用希腊文spieikeia来表达衡平,他将spieikeia解释为“超越成文法的正义”,并将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正” [9]。梅里曼进一步论述道：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款使处罚过于严峻而公正地分配财产或合理地确定当事人各自的责任，简言之，‘衡平’就是指法院在解决争诉时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权利。” [10]
衡平，在德文称为Billigket，具有特定的意义，即指个案公平。从《德国民法典》第829条可以看出，依Billigket要求不负损害赔偿责任之人承担有限的责任，显系个案衡平，且仅适用于未成年人和无识别能力的聋哑人。德国学者拉德布鲁赫在论及正义与衡平的关系时指出，正义系在依一般规范的观念下检视个案,衡平(Billigket)则在个案中探寻自己。 [11]在这里我们无论如何不能将Billigket译为公平，因公平乃正义应有之义。
据《新牛津英语词典》，Equity一词源于拉丁语aequitat，意思是平等、公平和正义。该词在英美法系被译作衡平法、平衡法和公平法。 [12]与大陆法系将衡平发展成为融入实体法的法律原则不同，衡平法是一套有别于普通法和成文法的内在统一的法律体系。衡平法的形成和发展也是基于克服普通法的缺陷和实现个案的正义。针对著名的1615年牛津伯爵案产生的普通法法院与衡平法法院的摩擦，当时任大司法官的埃思米尔评论道：“存在一个司法官法院(即衡平法院，笔者注)的原因是因为人的行为形式各异，不可穷尽，一般的法律不可能恰如其分地符合每一个行为以及行为发生的具体情况。司法官的职责在于唤醒人对任何性质的欺诈、违反信托、错误和压榨的良知，并且缓解和修正法律的极端性。……” [13]针对个案正义，侯兹任思在载于《密执根法学》的《衡平法早期历史》一文中指出：“宇宙中的道德管理国家的法律，必须遵守上帝的法律或自然法律或道德法则，这些法律或法则通过良知，使抽象的正义在每个个案中得以实施。” [14][page]
尽管英文中的“Equity”一词兼具公平和衡平的含义，但并不能在同一语境中相互替代使用，如同汉语中“法则”一词一样，虽具有法度、方法、效法、规律等几个含义 [15]，但不能无原则地混用。衡平是对严格的法律注入的一支润滑剂，是为了实现个案公平而赋予法官自由裁量的授权性规则，衡平的出现正是为了公平的实现，公平是法律所追求和体现的一种价值，而衡平则是获取和实现这种价值的手段。前者是目的，后者是方法。诚如亚里士多德所云：“要使事物符合正义(公平)，须有毫无偏见的权衡，法律恰恰是这样一个中庸的权衡。” [16]
三、公平责任原则是否应为独立的归责原则
(一)学者们的争议
2003年12月23日，全国九届人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》，其中第八编 “侵权责任法”中取消了公平责任原则。“对于公平责任原则究竟是不是一个归责原则，是有争议的。多数学者主张是一个归责原则，也有很多学者认为它不是一个归责原则。在起草民法典草案侵权行为法建议稿的时候，多数人认为不再将公平责任原则作为一个归责原则对待，而是将其作为一个处理具体问题的办法、一个规则加以规定。侵权责任法将其放在“损害赔偿”一章即第二章中，作为赔偿的一个规则对待。” [17]
关于公平责任原则在归责原则体系中的地位，有两种观点，即肯定说与否定说。
1、肯定说。王利明教授持肯定说，其理由主要有二：首先，我国民法适应商品关系的内在要求，把公平原则作为一项基本原则，也必然要求在责任领域按照公平尺度衡平当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义要求。可见，公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然引申。其次，公平责任作为一项原则，也是淳化道德风尚、建设社会主义精神文明的需要。公平确定赔偿数额，是与社会主义道德标准的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。 [18]
2、否定说，持这种观点的学者有张新宝教授和张佩霖教授等。张佩霖教授认为侵权法的原则只有一个，这就是过错责任原则，其立论的基础是过错责任原则之外的任何原则在理论上是错误的和在实践上是有害的。 [19]他认为只有那些适用范围达到80%-95%的准则才可以称为原则。这种用数字统计方式确立法律原则的做法很有创意，遗憾的是缺乏数学模型的支持。张新宝教授否定的理由是：(1)缺乏法律根据;(2)没有具体对象;(3)认识论上的考察。 [20]
除此之外，笔者还收集了以下众多否定公平责任的理由：
(1)认为公平责任原则“所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务” [21]。
(2)认为公平责任原则“在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥起应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成” [22]。
(3)一些学者担心公平责任原则弹性太大，有被滥用的危险。这是反对公平责任原则最强有力的理由。
(4)“从实际情况观察，公平责任原则只是调整那些造成损害双方当事人都没有过错的损失分担问题，并不是一个适用范围较为宽泛的归责原则。” [23]
(5)“过失责任和无过失责任亦具有公平的理念。” [24]
(6)“在现代社会，损害之填补，除侵权行为法外，尚有社会安全制度。” [25]等。
(二)本文的观点：公平责任原则不应作为一项独立的归责原则
从以上的论述可以看出，关于公平责任原则在我国侵权行为法上的地位可谓仁者见仁，智者见智。持肯定说的学者主要是从社会主义的公平观念出发，并援引一些国外的立法例，来阐述确立公平责任原则的必要性。但是，笔者以为，确立一项民法原则，不仅要有必要性，更重要的要有充分的理论根据，与整个民法体系协调一致。我们认为，确立公平责任原则为侵权责任的归责原则，缺乏必要的理论依据。原因在于：
1、所谓原则，是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的基本准则。侵权责任的归责原则就是认定侵权行为人的侵权责任时普遍适用的基本准则，其涵义是确定侵权行为在何种情况下承担侵权责任。“普遍适用”是指侵权责任归责原则的适用是基本的、大量的，而非特殊的、个别的。可以说，“普遍适用”性是侵权责任归责原则的一个基本特征。如果不具备这个特征，就不能成为侵权责任的归责原则。用这个标准去衡量公平责任原则，我们就会发现，它并不是认定侵权行为人的侵权责任所普遍适用的基本准则。对此，我们可以从两个方面来理解：一方面从侵权责任的构成要件看，过错是承担侵权责任的主要要件，在一般情况下侵权行为承担侵权责任都需要主观上存在过错，没有过错就没有责任，这是普遍适用于基本的、大量的侵权行为的准则，这个准则就是我们常说的过错责任原则，该原则才是侵权责任的归责原则。而公平责任是当事人双方对造成的损害都无过错的责任，它不是以侵权行为人主观上存在过错作为承担侵权责任的依据，而是根据损害后果加以确定。这种无过错也要承担侵权责任的情况，只是大量的侵权行为中的极少数，并且是有条件限制的。所谓的公平责任原则只能适用于这些极少数的情况，不能成为普遍适用于大量存在的侵权行为的准则。另一方面从侵权责任的形式看，侵权责任的归责原则应该普遍适用于所有的侵权责任形式，如，停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，过错责任原则就具有这种性质。无论承担哪种侵权责任形式，基本上都是以过错责任原则为依据的。而公平责任原则只适用于赔偿损失这种侵权责任形式，对其它大多数的侵权责任形式，它是丝毫不起作用的。从以上两个方面看，公平责任原则不能成为侵权责任的归责原则。 [26]
2、过错责任原则和无过错责任原则作为侵权法归责原则，外延已经周延，公平责任原则不应存在。
在确定侵权案件中，确定加害人人是否对受害人的损失负有责任，关键是看其是否具有过错，过错责任和无过错责任，已经将过错的情况概括周延。而我们现在所用的公平责任，实际上也是在无过错的情况下以公平为理由加诸当事人的责任。以公平作为责任承担的依据，对当事人个人而言，实际是非常的不公平的，它使当事人承担了社会保障应该承担的责任。诚然，这在我国目前的国情下，具有一定的合理性，但把它作为一项侵权行为法的归责原则使用，则有悖法理，也有损侵权行为法体系的合理性。此外，公平责任原则的适用条件和范围非常狭窄，不具有法律基本原则所要求的普遍适用性特点，在缺乏一个“原则”最主要特点的情况下，将其与过错责任原则和无过错责任原则列于同等高度和地位，必将是一个错误。[page]
学界关于公平原则理论的主要来源是1922年的《苏俄民法典》第406条：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”我国“公平责任”的起源与相关理论，不能说与此处的规定没有密切关系;在一定程度上，我们可以认为我国民法学界所谓“公平责任”之说，基本上是受到这一规定的影响。但如果进一步分析这一规定，就会发现该条规定实质上也已根本不是“责任”，因为它的前提就是责任的不能成立，即“加害人不应负赔偿责任”;但是根据当事人双方的财产状况，他应该承担一部分损失。显而易见，这里只是一个承担损失的原则或标准。此外，尽管1922年《苏俄民法典》第406条如此有限制的对损失分担作了规定，但1964年的《苏俄民法典》中还是予以取消了。
3、公平责任原则如果作为与过错责任原则和无过错责任原则并列的第三个归责原则，逻辑上有障碍，过错责任原则和无过错责任原则难道就不公平?
我们强调法的公正时，公平也在其中;任何具体的法律规则，在立法者眼中，都是实现着一种公正或公平。因此，如果立法者或法律执行者在同一范围的规范上设置并行的原则，但却强调其中某一原则是公平的，那么不言自明的意味着此外并行的原则就有失公平。在思维逻辑上，他实际是给自己设置了一个不可自我开释的悖论。具体在侵权行为法领域来说，如果在过失责任原则和无过失责任原则之外再另设并强调“公平责任”的归责原则，实际在某种程度上否定了前两种原则的公平或公正性，这恰恰是一个悖论。
另外，归责原则是用以归究侵权责任的标准和依据，是依法的固有价值观念来确定的。正如过错责任是以过错为归责标准，以公平正义作为价值判断的理念一样，如果说公平责任原则表明“公平”是归责的价值判断理念，那么却得出公平的归责标准，明显是为悖论。如果说公平责任不是根据公平承担责任，而是承担了责任才公平，又混淆了归责与责任、责任与后果的固有涵义，倒置了他们的逻辑顺序。由此可见，公平责任原则自身就存在着逻辑障碍。
4、认定责任与分担损失是案件处理的两个阶段，归责原则是适用于认定责任阶段的，实践中所大量使用的公平责任原则实际是在分担损失时引用，把它列入归责原则不合理。现行《民法通则》第132条规定模糊，造成误解，应该在制定民法典时加以纠正。
《民法通则》第132条长期以来被认为是“公平责任原则”的依据。这种理解就有问题，“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”仅从字面上看，“由当事人分担民事责任”这一表述混淆了民事责任与损失负担。民事责任是依法对行为人行为进行价值判断阶段，法律或者法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果;亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有完成价值判断——是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定，即进行利益损失的分配。
其次，“由当事人分担责任”在逻辑上是错误的。责任作为法律行为判断的结果，应是确定的。在一个法律关系中，只能根据法律规定或法官的裁断确认责任或归咎责任，不可能去“分担”责任;更不可能“平等地分担”责任。如果以“公平”观念(或标准)令当事人分担责任，那这种做法本身就是不公平的。所以，分担的应是损失而不是责任。
5、我国司法实践中大量引用公平责任原则，实质是类似英美法上的“衡平”法适用。且不说“公平”与“衡平”概念本就有区别，更重要的是，由于法官素质不够和理论的不成熟，造成大量滥用。
公平是法律所追求和体现的一种价值，而衡平则是获取和实现这种价值的手段。前者是目的，后者是方法。无论从理论上还是事实上，现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”，实际上是以衡平的手段确定当事人各自要承受的损失负担。它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。我国民法由于受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响，这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”，一字之差，但所表明的内涵完全不同，法律逻辑和思维逻辑都被破坏了。之所以会产生这种情况，一是因为未对公平和衡平作出区分，二是对有关法律规则或设置的意识形态化的演绎。
6、现行“衡平”法实质的公平责任原则威胁法律安全
在一个法治原则的国家中，法律安全是法律制度的一个重要价值，而衡平责任之所以不可以作为一个一般原则，是因为它会直接影响法律安全价值的实现;跟直接一点说，衡平责任与法律安全是一对矛盾。《德国民法典》制定没有将衡平责任作为一般规定，其主要理由就是它自然会对法律安全产生消极的影响，故只能限制在个别情况的范围内。在我国，由于目前司法实践经验和司法人员本身素质都还有颇大的局限，故更不宜过多地强调衡平原则，否则必然会带来本可以避免的混乱和失误。近年来司法实践中，公平责任原则的滥用就是一个很好的反映和警钟。
7、公平原则作为民法基本原则，在具体条款缺位时，完全可以依此原则对损失分担作出处理，没有必要硬在侵权行为法的归责原则中塞入一个不伦不类的公平责任原则。这样做的好处在于，我国对于直接依据基本原则判案的条件限制非常苛刻，极少情况方可作如此处理。如果取消侵权行为法的公平责任原则，则可以迫使法官认真认定案件中当事人的过错程度，有效遏制目前司法实践中大量存在的公平责任原则滥用，甚至成为法官徇私舞弊的“合法”手段的情况。而有的人以司法实践大量援引公平责任原则断案作为侵权行为法应该规定公平责任原则的重要理由，完全是犯了逻辑错误，本末倒置。错误的现象一旦大量存在难道就应该立法支持?
(三)设想：否定了公平责任原则的归责原则地位，
该如何处理类似“五月花”一类的案件[page]
立法的目的是解决司法实践的需要，当立法已经无法解决实践中遇到的问题，其结果必然是修改立法。目前我国公平责任原则的适用，主要是五类特殊案件，即：1、是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害的公平责任;2、紧急避险不当承担的责任;3、堆放物品倒塌致人损害的公平责任;4、当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动过程中受到损害的责任;5、行为人见义勇为而遭受损害的责任。除了这五类案件，需要适用公平责任原则要求当事人分担损失的情况，如“五月花”一类的案件，实践中并不是很多。根据以上现状，结合国内外目前已有且比较成熟的做法，笔者提出了以下几个解决方案：
1、不再规定公平责任原则，用社会保障和社会保险制度解决。
毫无疑问，社会保障和社会保险制度的完善，是解决这类案件最完美的方案和途径。它是市场经济的国家社会中，在没有任何人对损失负有责任的情况下，损失承担最合理和正常的解决模式，也是社会保障和社会保险制度的价值之一。然而，就目前我国经济的发展状况而言，要建立起健全完善的社会保障和社会保险制度，尚非一时之功，需要相当长一段时间的努力和发展，这个时间甚至比我们的“社会主义初级阶段还要长”。可以说，这个方案是最佳的，但也是最不现实的，它不符合我国现阶段的国情，过于理想化。正是这个原因，决定了我们在现阶段绝对不可能采纳之。
2、保留类似特别条款的规定，遇到非属特别条款适用范围，但又需要无过错的双方分担损失的情况时，直接适用总则的“公平原则”处理。
这种处理方法，具有它的合理性。我们知道，一条法律条文，它的位阶越低，适用性就越强，需要的司法裁判者的素质也就越低;相反，如果一个条文的位阶越高，适用性就越弱，对司法者的素质要求也越高。作为民法基本原则的公平原则，其在民法中的位阶可谓最高，要直接适用公平原则处理案件，要求的条件是非常的严格的，对作为司法者的法官的素质要求也是相当高的。而在目前我国司法人员素质普遍较低的情况下，直接适用总则处理案件不太现实，也太过危险。如果放得太严，将使诸如“五月花”一类的案件得不到合理处理，而如果放得太宽，又容易导致滥用。且用总则“公平原则”处理案件，威胁法律安全。总而言之，就现阶段来讲，这个方案是弊大于利。
3、在保留类似特别条款规定的同时，在侵权法第二章“损害赔偿”中，将其作为赔偿的一个规则加以规定。
将这种公平分担损失的处理方式作为一个规则加以规定，是杨立新老师提出来的。从实用性的角度将，这条路是非常合理和可行的。但另一方面，这种处理方式又将我国传统立法普遍存在的一个缺点再次展现，就是过分强调实用，而不重视立法体系上的合理和美感。所以说，这个处理方案在目前来讲，是最实用的，也是最不符合立法技术的，也许它可以解决我国的一时之需要，但从长远来看，将这个规则规定在侵权法第二章中，显得突兀，破坏了侵权法的整体协调和美感。不利于我国立法的完善和法制的发展。
以上三条解决方案，都有其合理性，但也无一例外地存在缺陷。追求完美但又能很好的解决问题，应该是立法者所追求的终极目标。如何将上面三个方案有机结合，或者另辟蹊径，找出一个最符合我国国情又最符合立法技术要求的立法方案，将是一项极具挑战性的工作。就笔者考虑而言：将第二条路和第三条路结合，按第二条路的方式制定民法典，将第三条路中所提出的规则以司法解释的形式加以规定。是一条可以考虑的途径，但具体如何规定、操作，尚需众多民法专家、学者的进一步论证。
鉴于笔者水平所限，所提出的方案也许并不十分合理，但我们研究的目的，一方面是为了解决问题，但更重要的应是旨在引起大家的关注和讨论，能起抛砖引玉之功，若然如此，那么笔者撰写本文的目的也就达到了。
