在追究违约责任时经常遇到这样的情形，即违约是由于合同当事人以外的第三人的过错所致。例如，因为上级机关的过错使债务人违反合同，或者由于配件供应人未按时提供配件而使设备制造厂不能履行交付义务。在这种情形下，违约人本身并无过错，但法律使之先承担违约责任，然后再向有过错的第三人索取赔偿，这在法律上称为债务人为自己一方第三人的过错负责的原则，(注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔)，法律出版社1991年版，第238页。 )可以简称为他人过错。在我国，他人过错问题可以分为两类，即履行辅助人的过错与上级机关的过错，前者为大多数国家共通之处，而后者则较多地具有中国的特色，下面分别加以探讨。
一、履行辅助人的过错与债务人的责任
(一)问题的所在
“私法自治原则”要求自己的社会生活关系由自己的意思决定。与此对应，“过失责任原则”则要求以仅对基于自己意思的行为负责为前提，亦即以“自己责任原则(个人责任原则)”为前提。在个人主义责任论的立场上，由于对他人的过失不负责任，在债务人为履行债务而使用他人——辅助人时，于辅助人的行为所生不履行场合，如果债务人对辅助人的选任监督做到了充分的注意，由于对债务人自身不能认定有故意、过失之过错，债务人便不负责任。对此，可以通过比较法及法制史的考察窥知。
早在罗马法上，对于债务不履行即采过失责任，债务人仅就故意或过失负责，因此债务人亦仅就选任、指示或监督履行辅助人具有过失时始负责任，对此过失责任原则仅于若干特殊之债设有例外，如住宿主人除能证明损害之发生系由于不可抗力外，对受雇人保管财物之故意或过失应予负责。罗马法之原则影响及于1804年法国民法典及德国普通法，法国民法典关于债务不履行采过失责任主义，仅对若干情形设有例外，如旅馆主人责任(法国民法典第1953条)、运送人责任(法国民法典第1782条)、企业经营者责任(法国民法典第1797条)。
然而，近代资本主义经济的发展带来了社会分工的发达和企业组织的大规模化，债务人使用辅助人履行债务自然成为交易上司空见惯的事，因而这种个人主义的责任论对于使债权人负担损害之结果已经难以维持。由此对债务人认有对履行辅助人的过失负绝对的责任的时机到了，最初是对于运输业、仓库业等商事债务的履行在诸国的商法中规定了债务人对履行辅助人过失的绝对责任，随后德国民法典第278条、 (注：《德国民法典》第278 条规定：“债务人对其法定代理人及为其履行债务之使用人过咎应与自己过咎负同一范围之责任。于此情形， 对第276条第2项之规定，不适用之。 ”王泽鉴先生认为：“此系划时代之立法，是欧陆法制史上之创举，影响及于1911年瑞士债务法及1916年奥国民法之修正。1942年意大利民法亦参考之……”王泽鉴：《民法学说与判例研究》(六)，台湾版，第70页。)瑞士债务法第101 条(注：1883年瑞士债务法第115条未设一般规定，1911年修正后的债务法第101条规定：“使合法家属、雇用人或视为家之使用人履行债务，或实行由于债务关系所生之权利者，对此等人于其事务之执行上加于相对人之损害，负赔偿义务。此项责任得预先约定、限制或废弃之。”)等关于一般性的民事债务的履行规定：履行辅助人的故意、过失视同债务人自己的故意、过失。
在日本，商法对于运输承揽人(560条)、运输人(577、590、 592条)、仓库营业人(617条)、船舶所有人(766 条)等规定只要不能够证明“使用人”没有故意、过失便不能免除债务不履行责任。在民法上则不存在一般性的规定。因而，在日本民法上，债务人对因履行辅助人的过失所致债务不履行是否负担责任、对第415 条的“应归责于债务人的事由”之概念、范围应如何解释，作为解释论便展开了。而且，这与侵权行为上的从过失责任到无过失责任的理论和方向是相同的。在日本， 学说上传统的个人主义责任论立场的否定论(对债务人类推适用715条，仅承认辅助人的选任监督上存有过失场合的责任)曾经占有支配的地位，以大审院肯定债务人责任的昭和四年的两个判例为契机，对履行辅助人的过失认有债务人的责任，自此肯定说一举占有支配的地位。亦即，作为债务不履行责任的主观要件的“债务人应负责任的事由”，除债务人本身的故意、过失之外，还包括在诚信原则上应与此同视的事由。由于这一概念的构成，扩张了个人主义的责任论的框架，同时，由于“履行辅助人的故意、过失”被赋予了诚信原则上应视同债务人故意、过失之事由的中心位置，对于履行辅助人的过失，债务人负有与自己的过失同一的责任，履行辅助人过失责任之法理被作为一般原则确立了下来。时至今日，否定该一般原则的判例、学说已不存在，然而，对于履行辅助人过失责任法理的具体适用，因“履行辅助人”的态样不同，判例、学说颇不统一且富有流动性。(注：参见[日]山崎贤一：《履行补助人的过失和债务人的责任》，载加藤一郎、米仓明：《民法的争点Ⅱ》，有斐阁1985年版，第20页。)
使债务人对其债务履行辅助人的过失负责，已为多数国家的立法、判例及学说所肯认，唯对债务人所承担责任的性质、法理依据、履行辅助人的范围等问题见解不一，需加以探讨。
(二)履行辅助人过失责任的性质
债务人应对其履行辅助人之故意、过失负责，由此发生一项疑问：债务人责任的性质究竟为过失责任抑或为无过失责任?
我国台湾地区民法典关于债务不履行采过失责任原则，其民法典第220条规定：“债务人就其故意或过失之行为应负责任。过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定。”第224条规定：债务人应将其代理人， 或使用人关于债之履行之故意或过失，与自己之故意或过失负同一责任。对债务人责任的性质存有两种不同的见解。
一种见解认为台湾民法典第224条所规定者基本上仍属过失责任，其主要理由为法条规定须履行辅助人有过失时，债务人始负债务不履行责任。法条所规定者系：“债务人应与自己之故意或过失，负同一责任”，而非“债务人应负其责任”，显然可见已非纯粹之无过失责任，乃系将履行辅助人之故意或过失扩大及于债务人，使之负责，性质上为过失责任之扩大化，而非无过失责任。(注：参见林诚二：《债务不履行归责事由之检讨》，台湾《中兴法学》第6期，第392页。)与此不同，王泽鉴先生认为，依台湾民法典第224条规定， 债务不履行责任之成立，仅须履行辅助人具有故意过失，即可成立，不以债务人本身具有故意过失为要件，依此观点，认为债务人所负之责任为无过失，自有所据。所谓“债务人应与自己故意或过失，负同一责任”，与“债务人应负其责任”，用语虽有差异，本质上却无不同。将履行辅助人之故意或过失“扩大”及于债务人，使之负责，对债务人言，仍属无过失而须负责，称之为无过失责任，尚无不妥。债务人对履行辅助人之行为应负无过失责任，性质上属于法定担保责任。此项严格责任是基于当事人之间的利益衡量。债务人使用他人履行债务，通常会提高给付障碍之危险性，在债务之关系(尤其是契约关系)中，债权人所信赖者，系债务人本人，而非其履行辅助人。债务人(原文中为“债权人”，似印刷有误)因分工役使他人从而受益，理应承担其危险性，何况债权人对于债务人之选任辅助人通常多无影响力。其次，使债务人负担保义务亦可促其慎于选任、监督履行辅助人。(注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(六)，第71～72页。在德国法上，为履行辅助人承担责任的法理依据在于：既然雇主为了扩大其业务活动的范围而使用辅助人，即为了自身的利益而进行劳动分工，那么，他就应当承担由此而产生的风险。并认为在此一领域内实行严格责任制度。参见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中译本，楚建译， 中国大百科全书出版社1996年版，第124页。)[page]
本文认为，履行辅助人过失责任具有特殊性，表现在：如果从债权人的角度来看，其构成与过失责任无异，如果从债务人的角度来看，则应该说债务人所承担的实为担保责任，已超出了过失责任的范畴。故从债务人承担责任角度说，所谓为履行辅助人负责，其本身已是属于无过失责任范畴。在讨论此一问题时应作内外之区分，个别分析。
(三)履行辅助人
所谓履行辅助人，得分为代理人与使用人二类，由于代理人中的“意定代理人”系依债务人的意思而履行债务，可归入“使用人”的范畴，因而德国民法典第278条仅规定法定代理人， 而以使用人包括意定代理人，确有道理，故此处的代理人实际上仅指法定代理人。而使用人则指依债务人的意思事实上为债务履行之人。
就使用人而言，通常凡依债务人的意思事实上为债务履行者均为债务人的使用人。至于当事人之间有无合同关系，一时或继续，有无报酬，使用人是否知悉其为债务人履行债务，均非所问。债务人的家属、客人甚至债权人派来催债之人，倘债务人托其顺便将给付物带回时，于赴偿债务情形，亦属债务人的使用人。(注：参见郑玉波：《民法债权总论》，第273页;王泽鉴：《民法学说与判例研究》(六)，第77页。)
另外，使用人是否以受债务人指示或监督为必要?对此存有干涉可能性必要说和干涉可能性不要说两类学说。干涉可能性必要说认为，为成为履行辅助人，尽管不以辅助人和债务人之间存在支配、从属关系为必要，但却要求债务人对履行辅助人应有干涉可能性。这种干涉可能性必要说在20世纪初的德国民法学说上有相当大的影响力。在日本传统见解上，干涉可能性必要说居于通说地位。在日本学者通说上，“所谓履行辅助人，指债务人出于债务履行之目的使用的人，并不限于其有雇佣之类合同关系的人，只要有事实上的使用关系即可，友人好意辅助履行场合亦得成为履行辅助人;另外，也不限于对债务人有社会的、经济的从属地位的人，即使是独立的企业，如对于小规模运输业人债务人为适合搬运标的物等的需要而具有施加干涉(选任、指挥、监督)的可能性的场合，一般地被解释为债务人的履行辅助人。”(注：[日]山崎贤一：《履行补助人的过失和债务人的责任》，载加藤一郎、米仓明：《民法的争点Ⅱ》，有斐阁1985年版，第20页。)比如我妻荣先生虽然在债务人负担送付债务之场合将运送业者纳入履行辅助人之行列，对于邮电、铁路之类服务即认为应排除在履行辅助人之外。(注：参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，有斐阁1964年版，第107页。 )又如松坂博士认为，对于邮电、铁路，债务人没有选择的自由，而且，对于他们的经营也无法施以干涉，不应为履行辅助人。(注：参见[日]松坂佐一：《履行补助者之研究》，第181页。)在我国台湾通说上， 亦认为债务人对于履行辅助人之行动可得干涉为必要，否则为非履行辅助人。(注：参见史尚宽：《债法总论》，第35页;郑玉波：《民法债编总论》，第273页;孙森焱：《民法债编总论》，第353页;王伯琦：《民法债篇总论》，第159页。)
作为对干涉可能性必要说的反动，出现了干涉可能性不要说。在日本，新学说以落合诚一教授为代表，对干涉可能性要件加以否定，主张将邮电、铁路等垄断性企业也包括在履行辅助人之内。其理论上的根据在于：(1)即使没有干涉可能性， 债务人因利用辅助人而扩张自己的活动领域，由此而获得利益，因而自应负担其相应的危险。债务人和辅助人之间的关系，属债权人不能够充分了解的内部事情;债务人预测到损害发生的危险性，能够比较容易地采取向保险或者价格转嫁该危险的自卫方法。(2)现代经济社会以市场经济和大量生产为前提， 是高度劳动分工的体制，对于债务人对辅助人具有干涉可能性，根本无法接受。即便仍然维持干涉可能性之要件，亦不过为恣意的拟制罢了。(3 )干涉可能性的思考方法，乃是以选任、监督责任为前提，这与债务人客观责任的法构造并不是很协调的。(4)在德国、法国、英美诸国， 干涉可能性已不再作为债务人责任的要件，从比较法上来看，干涉可能性必要说也是无法维持的。(注：参见[日]落合诚一：《因补助人行为的运输人责任》，载[日]《法学协会杂志》94卷12号～95卷3号; 《运送责任的基础理论》，1979年版，第216页以下。)在台湾， 王泽鉴先生从债务人为债务履行辅助人负责为担保责任之定性出发，认为此种担保责任并非基于指示或监督之过失，故自法律之规范目的以言，似不以使用人对于债务人居于从属地位为必要，因而，医生、律师、会计师、承揽人均得为履行辅助人。债务人利用铁路局或邮局传递包裹或信件，债务人对其行为多无法干涉，对此等在某种程度具有独占性之企业，学者多否定将其解释为债务履行辅助人;对此，王泽鉴先生认为“惟鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(六)，第78页。关于履行辅助人的范围的争论同样也存在于德国法上，在德国，为辅助人负责的前提条件是，债务人的辅助人本应根据契约行事，即辅助人是为了协助契约的履行而进行活动。契约辅助人协助履行契约，必须得到雇主的同意，其行为也只能围绕着契约的履行展开。辅助人可以是债务人手下工作人员或亲属中的任何人，甚至还可以是其为履行义务而利用的独立的第三人。在有些时候，这里面的界线很难确定。例如，债务人所利用的一家银行或一家运输公司，它们的性质就很难界定。如果契约中的出卖方指示某制造商或第三人直接向买受方交付货物，那么，该制造商或第三人就有可能被视为是出卖方的契约辅助人;但对这种观点人们是有争论的，而且很多判例也都不支持这一观点。参见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中译本，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。)
(四)我国的判例与学说
在我国可见到的判例中已经有相关的案件，比如在“成都租赁公司诉曾郁民将租赁的汽车交成都饭店保管期间被盗赔偿纠纷案”中，(注：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第17辑)，人民法院出版社1996年版，第138页。 原告成都租赁公司与被告曾郁民于1995年3月6日签订汽车租赁合同，租赁北京牌吉普车一辆，并约定租赁期间，车辆若发生被盗等刑事案件，在刑事案件结案前造成的损失由曾先行赔偿。合同签订后曾验车并提走吉普车; 次日凌晨1时，曾将该车停放在成都饭店停车场，并交纳了4元停车费。9时，曾取车时发现被盗，即向公安部门报案，现仍在侦查中。该车已由成都租赁公司向中国平安保险公司投保57000元，该车被盗后， 中国平安保险公司按保险合同应理赔39900元，但至今未赔付。该车价值54000元，其他费用18804元。该车被盗后， 成都饭店已向成都租赁公司支付了汽车价款和规费。成都租赁公司经向被告曾郁民索回所出租汽车和租金未果，遂向成都市青羊区人民法院起诉。请求法院判令被告赔偿其保险公司理赔后的差价损失14100元，其他经济损失18744元以及至判决之日的租金，并承担诉讼费用;第三人成都饭店负连带责任。一审法院认为：依照原、被告双方签订的租赁合同第7条的约定， 曾郁民应赔偿该车和所造成的其他经济损失以及从租车之日起至判决之日止的租金。第三人成都饭店收取了被告曾郁民的停车费，即负有妥善保管存放汽车的义务。第三人成都饭店因疏忽造成保管汽车被盗，应当赔偿被盗汽车及其造成的损失。依照《中华人民共和国经济合同法》第39条第1款第1项、第4 项和第38条第1款第1项之规定，于1995年9月12日判决：一、 被告曾郁民赔偿原告成都租赁公司经济损失66044元;二、 第三人成都饭店对被告曾郁民的赔偿义务承担连带责任。宣判后，成都饭店不服，向成都市中级人民法院上诉，诉称：我店不应成为本案第三人并承担连带责任。我店依法承担的保管违约责任，与曾郁民和成都租赁公司约定承担的侵权赔偿责任有本质区别，不能混同为连带责任。保管违约赔偿责任范围仅以赔偿保管物的实际损失为限，不包括租金等其他间接损失。汽车被盗案已由公安机关侦查，应在公安机关侦查终结后，确定保管物是否灭失再行赔偿。请求撤销原判。)二审法院认为：被上诉人曾郁民、成都租赁公司双方签订的汽车租赁合同合法有效。在租赁期内，因上诉人成都饭店的过错，致使其保管的由曾郁民租赁的汽车被盗，成都饭店应对由此造成的损失承担赔偿责任。曾郁民应根据与成都租赁公司签订的租赁合同中约定的赔偿责任条款，对成都租赁公司因租出的汽车被盗造成的租金损失予以赔偿。因成都饭店已对车款及规费进行了赔偿，故曾郁民应对租金中的利润部分进行赔偿。认为原判认定主要事实清楚，但责任划分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2 )项之规定，该院于1996年2月24日判决：一、撤销一审法院民事判决;二、成都饭店赔偿成都租赁公司购车款及规费损失32904 元及占用资金利息;三、曾郁民赔偿成都租赁公司租金损失。在该案中，被上诉人曾郁民对于汽车的丢失本无过错可言，令其承担违约责任，实为对履行辅助人的过错负责，尽管判决在说理方面并没有将这些关系区分很明确。[page]
在我国合同法学说上对于“他人过错责任”的探讨并不太多，而且对之所持倾向于消极，一般认为，“‘他人过错责任’对债务人来说非常苛刻，因此除非法律有直接规定，不得随意适用。即使作为立法论来说，在我国也不能盲目扩大‘他人过错责任’的适用范围，只能在第三人与债务人有密切关系，如第三人负有协助义务等情况时，才可承认‘他人过错责任’。”(注：崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第123页。)
履行辅助人过失问题的出现有其现实的客观基础，经济的发展带来了社会分工的发达和企业组织的规模化，债务人使用辅助人履行债务成为交易上司空见惯之事，同时也引发了一系列的法律问题。我国现有学说对此欠缺深入的探讨，在此种背景下如何借鉴市场经济发达国家和地区的立法、判例及学说的先进之处，对此问题加以规制，乃是非常现实的问题，本文以为在这方面学说应有所作为，下文对我国合同立法中的他人过错问题的分析也可以从一个侧面反映出理论研究的不足，此一问题应引起学界更多的关注。
二、上级机关的过错
我国原经济合同法第33条规定：“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改删除，之所以删除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。有些部门和地方提出，现在情况已经有了很大变化。无论法规，还是政策，都是保护企业经营自主权不受侵犯的。至于现实生活中这类问题还时有发生，那要依法处理，不能在经济合同法中为它提供“合法”存在的前提和依据。因此修正案删去了上述规定。(注：参见国家工商行政管理局经济合同司编：《新经济合同法教程》，法律出版社1993年版，第16页。)
《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”此条规定被认为是对过错归责原则的完全背离，并认为这一立法是把合同法作为实现国家计划的工具，否认合同自由的思想产物，是计划经济体制立法的“杰作”，与现代市场经济立法精神，与意思自治的民法理念是根本矛盾的，必须在将来的立法中加以彻底铲除;在1993年经济合同法修改中，该条款被彻底删除，此一立法举动被认为是中国合同立法日趋市场化、科学化的体现。(注：参见张礼洪：《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷， 法律出版社1996年版，第655页。)
此类立法乃是特定历史背景下的产物，对之也应一分为二地来看，一方面从今日市场经济之角度看，它固然充斥着不合理的色彩，经济合同法修改后将此种规定删除是合理的;另一方面，从当时的角度来看，此种规定无疑发挥着风险分配的功能：上级机关的瞎指挥、乱干预在当年乃是司空见惯之事，构成了经济活动中的一项显著的风险，因此风险而致合同不能履行或不能完全履行，基于利益衡量而使作为下级被管理部门的合同当事人承担此种风险而保全对方当事人的利益，自属合情合理。当然，随着我国经济体制改革的深入进展，随着我国经济运行的日趋规范化，上述瞎指挥、乱干预的现象也会越来越少，有中国特色的“上级机关过错”之立法规定也会完成其特殊使命而归隐于历史档案之中。
在所能见到的判例中，有“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案”，(注：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第16辑)，第77页。)在该案中，原、被告之间的法律关系是清楚的，案情并不复杂，但因受到某些主管部门的不当行政干预，致依法进行的商品房建筑工程被迫停工达2 年多，损害了合同当事人的合法权益。然而原告当事人并未请求损害赔偿，也可以看出他们的真正用意并不是追究对方的损害赔偿责任，而恰恰是想通过民事诉讼来排除行政干扰(合同当事人双方本来均可提起行政诉讼，至于其没有提起的原因便不得而知了，这也颇耐人寻味)。受诉法院在查明事实的基础上，值得深思的是并没有直接作出判决，而是“向市委写了《关于要求协调郑金兵等11人与市房屋开发公司预售商品房纠纷案的请示》，得到了市委的支持，排除了不当行政干预……”。(注：参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第16辑)，第82页。)从中不难想见不当行政干预威力之大，司法独立推行之艰难!在该案中，虽然原告并未请求损害赔偿，所要求的是确认合同及判令被告实际履行合同及时交付房屋;法院实际上承认了原告的请求。从合同责任的成立角度来讲，被告的合同责任(实际履行)的构成上实际上是“上级机关的过错”。
学说上认为这里规定了两种性质不同的责任，一种是上级领导机关所负的责任，准确些说是行政法上的责任，它不属于民事责任的范畴;另一种是违约方向对方承担的合同责任，这是为其上级领导机关的过错而承担的责任，一种“他人过错责任”。(注：参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第123页。)
三、合同立法中的他人过错问题
关于因第三人过错造成的违约， 在学者起草的“建议草案”第139条设有规定，“合同当事人一方因与自己有法律关系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任。”及至第三稿则修改为：“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”据梁慧星先生的报告，修改的理由为“建议条文企图用‘与自己有法律联系’一语，限制‘第三人’的范围。这次修改考虑到‘与自己有法律联系的’一语，并不能到达制限第三人范围的目的，因此决定删去，修改为第三稿第92条。”(注：梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，《法学》1997年第2期。 合同法草案第四稿中的规定与第三稿的规定完全相同。)[page]
此前我国的立法中并没有关于他人过错问题的统一规定，有的是关于“上级机关过错”的规定，这两次草案中均对他人过错问题作统一规定，意义重大。唯起草法律条文以及日后对法律条文进行解释，参考国外有关他人过错(履行辅助人过错)的判例学说，对我们不无裨益。
两个草案中的不同主要表现在对“第三人”范围的界定上，建议草案中所使用的“与自己有法律关(联)系”一语，其确切含义尚不明了，如果是指诸如合同关系、亲属关系等，则其范围不免失之过窄，从上文的考察可以看出，对于履行辅助人，在国外的通说上已不局限于当事人间存在特定的法律关系，诸如朋友乃至合同相对人的履行辅助人均无不可，如此看来实有修改的必要。然而第三稿所作的改动似乎又走到了另外一个极端，对第三人根本未作任何的限定，以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人负担未免过于沉重，十分地不合理，更有修改的必要!如何合理地限定第三人的范围，仍然是一个有待解决的问题。笔者认为，在解释上，第三人范围包括两类：一是履行辅助人，二是上级机关。对于后者，实具有中国特色，中国一日存在上级机关瞎指挥、乱干预之现象，在解释上便一日应仍然有包括上级机关之必要。对于履行辅助人，则可以借鉴国外的经验，包括法定代理人与使用人二类。法定代理人的范围易于确定，对于使用人，通常凡依债务人的意思事实上为债务履行之人，均得成为债务人的使用人，不必要求债务人与其使用人之间有合同上的关系，关键在于存在债务人的使用意思。另外，对于使用人是否以受债务人指示或监督为必要，或者使用人是否以债务人实际控制为必要?笔者认为，对此问题可采用国外目前的有力说，作否定的回答，将邮电、铁路等企业亦纳入使用人的范围。基于此，笔者认为合同法草案在采过错责任原则的前提下，条文不妨拟为：“债务人对因其上级机关、法定代理人或依其意思辅助履行债务之人的过错造成的违约亦承担违约责任。”如果采用所谓的“严格责任原则”作为归责原则，(注：参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1页以下。)则不应再强调第三人过错，而应强调第三人的客观行为，可以借鉴荷兰民法典的规定，其第6编第76条规定：“为债之履行债务人利用他人服务时， 债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责。”
值得注意的是，1998年8月18 日的《中华人民共和国合同法(草案)》(第五稿)在为履行辅助人负责问题上已较第三稿和第四稿有了较大的改进，其第124 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这一规定并没有从第三人的主观过错的角度进行规定，固然已避免了与草案所采的严格责任原则的冲突，然而这一规定也有一些令人不太清楚的地方，比如第三人的范围问题，似乎从中看不出系限于履行辅助人，而更象是将所有的第三人均包括在内，是否妥当，也值得探讨。如果对第三人的范围不加以限制，必将使债务人对由于所有的第三人的原因造成的违约均予负责，其中当然包括对通常事变负责，这固然是在所谓严格责任原则下;而在过错责任原则下，债务人对通常事变通常并不负责。归责原则的转变扩大了债务人的责任范围，其合理性又何在呢?当然归责原则之争归根到底无非是责任范围的大小问题，而在严格责任原则下通过扩张免责事由也可以达到过错责任原则下的效果，但在合同法草案第五稿中，免责事由只是规定了不可抗力(第120条)， 在严格责任原则下仍然只是规定了过错责任原则下的免责事由，这种处理方法的合理性又何在呢?这些问题应该由立法起草者们在修改草案时加以思考。
