关键词: 司法程序\\债权转让\\程序地位\\继受
内容提要: 司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。与其相关的问题主要为：一是司法程序中的债权能否转让?二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位?在我国，对于第一个问题，由于法律上没有禁止性规定，应认为可以转让;对于第二个问题，实践和理论上则倾向于否定受让人得继受原债权人的程序地位。在债权转让商业化，尤其是不良资产交易市场逐渐形成和发展的背景下，这样的处理已不能满足现实需求。从保障受让人地位的角度出发，应认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。
一、问题提出
司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。关于司法程序中债权转让的界定还需厘清下面几个问题：
1，“司法程序中处于债权地位者”特指在程序所涉及的法律关系中处于权利人地位者(或主张其为权利人者)，即诉讼程序中的原告、执行程序中的执行申请人、破产程序中的债权人。因此，程序中处于债务人地位者，如破产程序中的债务人，其转让债权涉及的问题不是这里讨论的对象。
2，债权转让还存在这样的形态：债权已经生效裁判确认，在申请执行前债权人转让债权。如果债权需要通过执行来实现，这类债权转让涉及的基本问题与执行程序中的债权转让涉及的问题是同质的，因此这里也将进行讨论。
司法程序中的债权转让是一个跨实体法和程序法的问题，我国现行法律缺少这方面的规定。在理论研究方面，对于诉讼程序中的债权转让和执行程序中的债权转让，或多或少存在一些讨论;而对于破产程序中的债权转让则基本上没有涉及。笔者认为，对司法程序中的债权转让的现有相关研究存在几个不足：一，虽然学界对诉讼程序和执行程序中的债权转让有一些讨论，但是并不充分;而对于破产程序中的债权转让目前鲜见讨论。二，讨论主要是在程序法的理论框架中进行，如在诉讼承担和执行承担的问题上涉及，缺少从债权转让的角度进行的讨论，这容易导致忽略现实中债权转让商业化对制度的需求，并使讨论缺乏现实的根基。三，诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让及破产程序中的债权转让涉及到一般债权转让没有的问题，并且这些问题存在共性，有必要作一体考虑，而目前的讨论恰恰缺少这种全局性。
司法程序中债权转让之所以成为一个急需解决的问题，有其现实原因。虽然我国《合同法》有关债权转让的规定较之《民法通则》有很大的进步，但是抑于制定当初的社会现实，其更多是为了解决三角债等问题，规则的原型也主要是单个、小额债权的转让(或许可以称为民事意义上的债权转让)，对债权转让商业化(或许可称为商事意义上的债权转让)的制度需求缺乏远见。近几年来，债权转让商业化在我国获得更多的发展机会，尤其是不良资产交易市场正逐步向一个统一、多元的市场发展，而这个市场的交易客体越来越多地涉及司法程序中的债权。市场交易对降低制度成本和风险的需求越来越大，现有司法程序中债权转让的相关制度不能很好地满足这种需求。因此，或者在立法层面上或者在司法层面上，当前需要对司法程序中债权转让涉及的问题作出回应。
司法程序中债权转让理论和实践急需解决的问题，一是司法程序中的债权能否转让?二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位?其中以后者最值得讨论。
二、司法程序中债权能否转让
现代各国对债权转让的态度是以自由转让为原则，这种原则是在市场经济中债权转让商业化的作用下逐渐形成的。我国在这方面的起步比较晚，但是《合同法》仍然在规则上确认了债权的自由转让原则。我国法律目前没有关于司法程序中的债权不得转让的规定，因此一般意义上讲，司法程序中的债权在法律上是可转让的。但是，对现有法律进行解释得出的这种结论只具有法律上实然的效果，理论中还是存在应然意义上的争论。
反对司法程序中的债权转让的声音之一源于法律父爱主义的立场：债权通常是因为存在争议或不能得到积极履行才会进入司法程序，此时权利人可能被迫接受并不合理的对价而转让债权，或者由于对标的债权缺乏价格发现能力而导致谈判处于劣势，如果在转让过程中介入某种腐败因素，权利人转让债权时将处于更为不利的地位。反对声音之二源于对程序稳定的关注：司法程序中的债权转让将面临债权人变更、既往程序行为的承继、新债权人提出新的利益主张等可测或不可测的问题，这可能阻碍程序进程。反对声音之三源于对程序滥用的担心：受让人可能出于某种不正当目的而受让债权，据此启动程序或继续正在进行的程序，置当事人于不利之中。
应该讲，以上反对司法程序中的债权转让的观点，从某个视角、某种程度上看有一定的依据，但经仔细分析，仍可发现其缺乏充分论证之处：
1，法律父爱主义有软父爱主义和硬父爱主义之分，前者致力于“保护当事人不受‘不真实反映其意志的危险的选择’的危害”，在民法上已有对意思表示瑕疵的救济，不属于标的债权能否转让应该涉及的问题;后者是指“管理人处于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。” [1]父爱主义的基本假设是权利人处于弱势地位或不具有足够的判断能力，其行使自由将有损自身利益。但这种假设在债权转让商业化视角下是完全不能成立的。即使在某些场合，如自然人“出售判决书”(即转让已决债权)，债权人可能处于劣势地位 [2]，但如果它不是法律调整对象中的常态且在立法技术上无法有效识别，法律的父爱就应到此为止 [3]。
2，司法程序中的债权转让必然导致当事人变更等程序问题，但从利益衡量的角度上讲，不能为了程序稳定而反对程序中的债权转让，因为程序稳定的价值位于实体权利行使自由的价值之下。至于因转让而导致的程序问题，是在确定可转让性后才要致力解决的问题。
3，现代法对于司法程序滥用(如帮讼行为)的态度趋于缓和、宽容，只要当事人具有正当商业利益，都应予保护 [4]。因此，在正常的商业运作背景下，司法程序中的债权转让不应受到质疑。[page]
总之，在我国现行法律和债权转让商业化背景下，司法程序中债权的可转让性没有太大的争议。
三、司法程序中债权转让的效果
司法程序中的债权转让是否发生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果?这个问题颇有争论。
(一)我国之现状和困惑
纵观我国现行法律、司法解释，在该问题上可得出几点结论：
一是，诉讼程序中债权人转让债权不产生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。《民事诉讼法》中甚至没有关于诉讼承担的任何规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”该条确立的规则是：诉讼程序中只有死亡继承的情形得产生诉讼承担的效果。至于债权转让情形下应如何处理，法律、司法解释未予回答。
二是，取得执行名义的债权人转让债权不产生受让人继受执行申请权或执行程序中原债权人地位的效果。《民事诉讼法》没有对这个问题做出明确的规定，但是从其二百一十六条到二百一十八条的规定来看，一般认为可以得出申请执行的主体限于生效法律文书确定的当事人的结论，而从第二百三十四条第(三)、(四)项的规定来看，一般也认为应做这样的解释：作为执行一方当事人的公民死亡或组织终止，其继承人或权利承受人可以申请变更执行当事人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第(2)项则明确规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。据此，债权转让的受让人被排除在申请执行人范围之外，在执行程序中其申请变更执行当事人也没有法律依据。对此，实践中一般认为取得执行名义的债权人转让债权的，其受让人须提起债权转让确认之诉，取得胜诉判决后方可申请执行或申请变更执行程序中的债权人。当然，受让人也可与原债权人(即债权转让关系中的出让人)达成协议，由原债权人作为受让人的受托人参与执行程序。
三是，破产程序中债权人转让债权是否产生受让人继受原债权人在破产程序中的地位的效果，法律未有明确规定。但笔者注意到《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”这种表述与一些国外破产法不同，如《日本破产法》第十五条规定：“对破产人的基于破产宣告前的原因而发生的财产请求权，为破产债权。”在表述上，《日本破产法》清楚地表明破产债权的范围原则上限于因破产申请前的原因而产生的债权，而我国《企业破产法》以“债权人”为主语，似乎应理解为只有在破产申请前对债务人享有债权者才能成为破产程序中的债权人。这样，在进入破产程序后通过受让债权的方式成为债权人者可否成为破产程序中的债权人就不无疑问了。
总而言之，根据我国现行法律，司法程序中的债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的效果。但是，根据2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条的规定，“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。这是一个例外，这个例外规则的确立有其特殊的现实和政策背景：
从1999年始，国家为处理国有银行不良资产的问题先后成立了四大国有金融资产管理公司，对口处置四大国有商业银行的不良资产。其中不良资产的主要形态为不良债权，资产管理公司处置不良资产的重要手段为债权转让。虽然资产管理公司受让银行不良债权为政策性收购(即按债权账面金额1：1收购)，但“最小损失”的处置原则使资产管理公司有最大限度降低处置成本和风险的制度需求，资产管理公司处置不良债权的特点是持续、大量处置，这使得降低成本和风险的制度需求更为迫切，加之保护金融债权的政策要求，最高人民法院专门为涉及资产管理公司处置银行不良资产案件的法律适用做出一系列司法解释。名为司法解释，实际上它们已对不少相关的法律规则做出或大或小的修改，其中对有关债权转让的规则所做的修改占了主要部分。上述有关司法程序中债权转让的例外规则即是其中之一。
从对该司法解释出台背景的考察中我们不仅应看到其政策因素，更应看到的是我国现行司法程序中债权转让有关规则如何与债权转让在现实中的一些趋势不相适应。
最高院在2001年的司法解释中特别强调：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。”但是，这几年不良资产交易市场发生了很大的变化，这种适用范围上的限定受到了质疑。不良资产交易市场发展上有三个趋势值得关注：一是商业化运作趋势，目前四大金融资产管理公司均已完成商业化转型，其收购和处置不良资产已经进入商业化运作阶段;而四大金融资产管理公司以外的不良资产交易者则是在一开始就进行商业化经营。二是参与的市场主体多元化，随着金融资产管理公司商业化转型的完成，其对银行业不良资产一级市场的垄断地位将逐步丧失，在不良资产的批发和零售市场，可以看到，越来越多的市场主体(包括国外投资者、民营企业)介入这个市场。三是市场上交易的不良资产范围不断扩大，从银行业不良资产到证券业、保险业、信托行业等其他金融不良资产再到国有企业不良资产，可以预见，未来随着不良资产交易市场的发展及相关交易规则的明晰和确定，非金融业、非国有企业的不良资产也将更多地参与交易。我国不良资产交易市场将向统一的、多元化的市场发展 [5]。面对这个市场形成和发展而对债权转让制度提出的需求，最高院可能需要回答几个问题：一是金融资产管理公司商业化运作后其收购和处置不良资产过程中，上述司法解释是否可以适用?从系列司法解释出台的背景来看，似乎应理解为只适用于政策性收购和处置国有银行不良贷款的案件，如果是这样的话，这些司法解释基本上可以寿终正寝了。二是其他不良资产交易主体的不良资产交易行为能否适用这这些司法解释?以2005年《补充通知》第三条为例，只有直接收购金融资产管理公司不良债权的交易主体才能获得通融，一个市场交易链被人为分割成适用不同规则的两个环节，其依据在哪?三是地方政府成立的收购、处置商业银行不良资产的资产管理公司是否可以比照适用这些规则，或金融资产管理公司以后介入其他领域如国有企业不良资产处置时是否仍能适用这些解释?[page]
最高院当初制定系列司法解释只是权宜之计，由于这些解释对既有的债权转让规则做了很大的修改和补充，因此是“非常谨慎的”，制定这些解释也是处在特定的政策背景下。但是，随着我国不良资产交易市场的形成和发展，这些解释中的不少规则被认为是符合这个市场的需求的，然而它的适用范围却受到明确的限制。因此，市场对适用其上的债权转让规则的补充和更新有很大的需求，司法程序中债权转让的规则即使其中之一。
(二)理论之比较和探讨
从比较法的角度看，在诉讼程序中债权转让方面大陆法系目前主要有两种立法例和学理主张：一是德国法的当事人恒定主义;一是日本法的继受主义。
在德国法上，“单纯的通过实体请求权的让与或系争物的转让而产生的个别继受不发生当事人更换的效力。” [6]对此，德国学者这样分析：“罗马法和普通法通过禁止在诉讼中‘转让’和‘让与’来避免这种不快 [7]。但这种实体法的解决办法太强烈和不必要地限制了权利人。”“但干脆让权利继受人进入诉讼，并迫使其他当事人接受新的对手显得不适当;这样一来，只剩下《民事诉讼法》赞同的方式：转让不具有诉讼上的效力。”这意味着实体权利人(或义务人)与程序上的当事人相分离，那么，如何保障实体权利人的利益就是此种制度设计必然要面临的问题。对此，德国法是通过诉讼担当的形式解决的。“目前的当事人、转让人，可以作为(真正的)当事人继续进行现在关于他人权利的诉讼。他作为诉讼担当人有权限以自己的名义而不是作为‘受让人的代理人’来实施诉讼。程序不发生任何中断。判决上总还是记载转让人的姓名。如果受让人起诉，则违背诉讼系属。” [8]
以德国法为母法的日本法在这个问题上采用了完全不同的规则。在日本法上，“诉讼系属中，可能会出现因诉讼外实体法律关系的变更导致当事人丧失其纠纷主体地位的现象，在这种情形下，已经丧失纠纷主体地位的当事人继续进行诉讼是不可能的，也是毫无意义的。比如当事人死亡的情形，再比如作为原告的债权人将债权让与第三人，那么纠纷就转移到了该第三人和债务人之间，而已经提起的诉讼对于该纠纷的解决已经没有意义了。如果让新的主体另行起诉的话，那么已经形成的诉讼状态就被白白浪费掉了，这是我们不希望看到的。对于上述情形，诉讼法有必要采取一些对策，这就是诉讼继承的问题，也就是说，让新产生的纠纷主体进入既有的诉讼中。” [9]因诉讼外实体法律关系的变更而导致当事人丧失其纠纷主体地位的情形，大体上分为两类：一类是自然人死亡或法人合并在法律上当然产生当事人继承的后果;一类是当事人将系争标的物让与第三人的情形。狭义的诉讼继承指的就是后一种类型。
对于日本法的这种规则，日本学者认为优于德国法，有学者这样认为：“受让人成为新的诉讼当事人继续进行诉讼，而且还要受到此前诉讼状态的拘束，这样一来，诉讼上的当事人和实体法上的权利人就保持了一致。与造成两者分离的当事人恒定主义相比，这种规则具有一定的优越性。” [10]也有学者这样认为：“这种方式在防止因诉讼中的主体变动而搅乱诉讼程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥当地使继受人参与诉讼方面，则存在着危险的缺陷。对此，如采用诉讼承继主义，因允许新权利人在事实审最后言词辩论终结前都可参与诉讼，故可消除上述缺陷，新权利人为了自己的利益而参与诉讼得到保障”。 [11]在这个问题上，我国学者一般观点是：“当事人在诉讼中将争议的实体权利或义务转与他人，不能发生诉讼承担，即新的债权人或债务人不能承继诉讼。原因是，允许当事人转移有争议的实体权利或义务，会使诉讼复杂化。法院要审查实体权利或义务的转移协议是否有效，实际上增加了一个无人提起的新诉，即确认转移协议是否有效的确认之诉，这就不仅使得诉讼变得繁琐，而且有悖于‘无诉即无审判’的原则。此外，这将增加审理的难度。原当事人是案件事实的经历者，由他们亲自进行诉讼，更有利于法院查明事实，分清是非责任。如果改由案件事实的非经历者为当事人，势必造成法院在事实审理方面的困难。” [12]但是也有学者表达了不同的意义，认为“我国合同法已经根据国际惯例和司法需要，承认了债权转让和债务转移。实体法律关系大量的和经常的变化，使现代民事诉讼法也不能固守当事人恒定原则。诉讼中发生的债权转移和债务承担，也需要得到诉讼的承认。固然不能盲目全部接受新诉讼标的的理论，随意扩大法院的审判对象，但是存在诉讼标的物的债权转让和债务转移的情况下，不妨承认诉讼承担，并且通过立法承认判决的效力及于原来的当事人。” [13]
诉讼程序中债权转让的规则对强制执行程序及破产程序中债权转让规则的设计是有借鉴意义的。从制度发展的历史来看，强制执行程序和破产程序均源于诉讼程序;从司法程序中债权转让规则的发展来看，根本上都是商业社会的发展消解债的人身属性并要求提高交易效率、降低交易成本和风险的结果;从涉及的问题来看，立法上否认债权转让产生程序地位继受效果的主要理由相似，都是担心这种继受会影响程序的进行，进而影响程序中另一方当事人的利益，也即主要是程序稳定和当事人实体权利保护两方面利益的立法衡量问题。
实际上，在我国，对司法程序中的债权转让规则的突破有望最先在强制执行程序上实现。虽然司法实践中的态度仍然倾向于否认债权转让具有执行申请权随之移转以及执行中程序地位继受的效果，但立法上的态度似乎正在发生改变：《强制执行法草案》第一稿至第四稿都将“债权转让”作为发生执行申请权转移和执行程序地位继受的情形。对此，最高人民法院执行办公室副主任孙忠志指出：“以前出现问题较多的是被执行主体的变更，而没有注意到权利主体变更问题，因此其中对权利主体的变更没有正面提到，只是在有关执行申请的部分侧面提到。近年来，权利主体变更的问题开始逐渐反映出来，尤其是国家剥离银行不良资产采取资产管理公司的方式以来，这种情况更是成批出现。执行实践中有些法院认为权利主体的变更没有法律依据，因此不接受变更后的权利主体的执行申请，或者不允许变更后的权利主体继续参加执行。针对这类问题，草案规定了五种执行债权人变更的情况。” [14]笔者认为，《强制执行法草案》在这个问题上的态度是积极的、开放的。[page]
相比较而言，破产程序中的债权转让在我国尚不多见，我国《企业破产法》没有涉及这个问题，理论上讨论的也很少。但是，在近来发生的三鹿破产案中，有关方面通过债权转让受让三鹿集团经销商和供应商的债权，无论是对案件本身而言还是对我国破产制度而言，都有值得关注和研究的方面，尤其是受让供应商的债权采用的是打折收购的方式，这在我国尚属首例。从该案的处理来看，在受让人继受原债权人程序地位上未见有大的争议，但是，该案的借鉴意义仍然有限：一，其政策性较浓，法院在处理时是否充分考虑了相关法律和法理，未得而知;二，从其操作来看，债权转让发生在申报债权之前，对于债权申报后甚至债权已经确认后的转让而言，难以借鉴。然而，从法理上讲，认破产程序中债权转让得发生程序地位继受的效果，在现代商业社会是值得肯定的。日本破产法也没有相应的规定，但是日本学者认为在破产债权申报后出现债权移转之场合，“由新债权者和旧债权者连名，附上证据材料，提出申报(也有人认为新债权者单独申报也行)。……公司更生法第128条规定，在公司更胜程序中，就债权之转移，可由将接受申报名义之变更的债权者单独申报。通过申报，可以改变债权表上债权者的名字。” [15] “当然，债权转让等必须具备对管财人的对抗要件，但若以此为前提，因新旧债权人向法院进行名义变更的申告并附具证据文书，申告债权人的地位就发生更换。” [16]而在破产债权确定后出现债权移转的的场合下如何处理，虽然日本学者存在争议，有的学者认为“这种已经确定的债权发生移转时，只须当事人和破产管财人合意即可，债权表的记载则不允许变更”，但是日本判例认为“在债权让渡时，让受人应向破产法院申报，并由债权表记录下来” [17]。笔者认为，日本判例的态度更为务实可采。
(三)实在法之延伸思考
上面对我国法律的相关规定已做考查，结论是司法程序中债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果。从实体法的角度来看，有两种分析进路值得我们运用：一是，在何种原因下的债权移转得发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果?二是，债权转让得发生哪些法律效果?下面分别具体探讨：
1， 与继承原因下的债权移转的比较
我国《民事诉讼法》没有关于诉讼原告一方死亡而发生继承时诉讼程序如何处理的规定 [18]，但是最高人民法院相关的司法解释认可继承具有继承人继受被继承人在程序中的地位的效果。虽然《破产法》未有明确规定，但采相同解释应无疑义。总而言之，司法程序中因继承而发生债权移转的，受让人得继受原债权人在程序中的地位，这在法律实践及理论上得到广泛的认可。因此，笔者提出一个思考：因继承发生的债权移转与债权转让有何不同，以至于在是否产生继受人(受让人)继受原债权人程序中地位的效果上立法做出不同的选择?比较而言，笔者认为，因继承发生的债权转移和债权转让的区别在于：
(1)因继承发生的债权转移属法定移转;债权转让属意定移转。
(2)在继承的情形下，发生的是财产的概括继受;债权转让下是特别继受。
(3)在继承的情形下，原债权人作为民事主体已不存在;债权转让下原债权人作为民事主体仍然存在。
“原债权人作为民事主体已不存在”固然是促使立法上承认程序地位继受效果的因素之一，但“民事主体仍然存在”成为立法上否认这种效果的理由却难以成立;债权是因概括继受而取得还是因特别继受取得，显然也不应该成为立法上做出不同选择的理由，因为继受方式的不同并没有影响标的债权作为独立的一项财产的移转，也不应导致该种移转法律效果的不同;因此，因继承发生的债权转移和债权转让在法定移转还是意定移转上的区别是立法上对其效果做出不同选择的原因。质言之，立法者不认可(或一定程度上不认可)司法程序中当事人转让债权的利益，包括原债权人(出让人)的利益和受让人的利益，这种利益在商事意义上的债权转让中可称为商业利益。立法者不认可这种利益是有根据的：一，程序可能因此被滥用;二;司法程序需要稳定;三，出让人可能处于劣势需要保护;四，债权人的利益需要考虑。因此，债权移转是否具有使受让人继受原债权人程序地位的立法选择是上述利益衡量的结果 [19]。与司法程序中的债权是否可以转让问题上的分析相同的是，程序可能被滥用和程序稳定上的需求不应成为重要的考量利益，因为这样将导致程序僵硬而非程序正义。出让人可能处于劣势需要保护这一点更不具有一般性。至于因程序不便给债务人带来的负担，一方面可以由受让人承担费用，另一方面为了促进债权转让的自由也应在适当范围内由债务人承受(允许债权转让就必然使债务人承受一定范围内的不利)。立法者不认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人程序地位的效果是舍债权转让当事人的利益，尤其是受让人的利益，而取程序稳定、债权人便利等其他利益，在价值判断上没有对错的必然性，但是现代社会促进债权转让、尤其是商业意义上的转让是主要趋势，当事人转让债权的所体现的利益应更加看重。因此，立法上应进而认可司法程序中债权转让亦具有使受让人继受原债权人程序地位的效果。
(2)《合同法》上债权转让的法律效果
民法上债权转让的两个法律效果值得关注和思考：一是从权利的继受;二是从义务的承受。这两个效果的立意在于尽可能地使受让人替代原债权人的地位，不因债权债务法律关系主体的变动而影响权利义务的实现。我国《合同法》第八十一、八十二、八十三条即为该种法律效果的规定。至于从权利及从义务的范围立法和学理上并没有明确界定，但是学理上并不认为从权利和从义务止于实体权利义务，如史尚宽教授在其《债权法论》中认为从权利还包括“破产程序上之特权”，该种权利显然属于程序权利，同时其还认为“为债权之实现，对于债务人的财产为强制执行或担保之拍卖程序已开始后，其债权人仍得将其债权让与他人。此时债权受让人得使续行执行程序或证明债权让与之事实，申请拍卖程序之续行” [20]。另外，史尚宽教授对从属权利的观点是：“保证或便利债权之实现之从属权利，原则上随同移转于受让人” [21]，可见其在对待从权利的范围上的态度是比较开放的，并强调债权实现上的便利，实际上是对受让人利益的重视。笔者认为，史尚宽教授的看法值得认同。从促进债权自由流转的原则出发，法理上对于债权转让时从权利的继受和从义务的承受应持开放态度，不能限于实体权利。从债权转让的从权利继受和从义务承受两个法律效果来看，其实质是规定了债权转让时原债权人的法律地位随之移转，从其“保证或便利债权之实现”的目的出发，宜认为当转让发生在司法程序中时，原债权人所处程序上的法律地位也随之转移。[page]
四、结语
司法程序中的债权转让是一个比较新颖的课题，它主要是在债权转让商业化的现实背景中被提出来的。其涉及的问题一是司法程序中的债权能否转让，二是转让的效果是否包括受让人继受原债权人程序中的地位。对于第一个问题，笔者认为目前争议不大，应允许转让;对于第二个问题，目前我国实践和理论上都有较大的争议。目前实践中主要的做法是受让人先提起债权转让确认之诉，再依据该判决申请变更程序中的债权人。对于单个、小额的、非以营利为目的的债权转让而言(可称为民事意义上之债权转让)，这是可行的;但在债权转让商业化的背景下(可称为商事意义上的债权转让)，由于转让涉及的债权数额巨大，并且一般具有营业性和营利性的特征，要求受让人每受让一笔债权均要提起一个确认之诉来获取其作为实体权利人在程序中的地位，这在成本和风险上都将给受让人带来沉重的负担。在近现代债权转让制度的设计上，日本学者我妻荣曾指出：“把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心考察。” [22]此话颇有见地、一针见血。反观我国在司法程序中债权转让这个问题上的态度，恰好落入我妻荣教授所反对的一面：虽然在法律上司法程序中债权转让并无法律障碍，但在保障转让后受让人的地位上却尽显单薄。因此，笔者认为，司法程序中的债权应以可转让并且转让后受让人得继受原债权人在程序中的地位为原则。
注释:
[1] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载于《中国社会科学》，2006年第1期
[2] 实际上这种劣势地位与我国长期抑制债权转让的政策有关，如果鼓励债权转让并适时建立债权交易场所，这种劣势地位可以在很大程度上被消减。
[3] 在此，有一个问题很值得关注：在我国，有人认为已决债权的转让应当是自由转让原则的例外情形，而在美国，《第一次合同法重述》就已明确规定“如果债权是以人身而不是以财产的被侵害为依据的损害赔偿，让与对第三人的债权，或让与这种债权的交易是非法的、无效的，除非该债权已转化为判决。”科宾认为：“不论什么种类的债权，一旦被转化为由判决确定的债务，它就变成了金钱债务，因而可以让与”。见[美]A·L科宾著：《科宾论合同》(一卷版下册)，中国大百科全书出版社，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，1998年第1版，p258
[4] 有学者指出：“对具有帮讼性质的债权让与，各国虽持有不同程度的谨慎态度，但总体上是呈更加自由、开放的态势，且以诉讼为目的转让债权一般也不足以导致大的危害，对帮讼性质的债权禁止让与的解释日益严格，甚至越来越多的国家都明确认可帮讼性质的债权的让与。”杨明刚著：《债权转让论》，中国人民大学出版社，2006年9月第1版，P194
[5] 李海平：《我国不良资产市场的发展趋势分析》，载《金融参考》，2006年第20期
[6] [德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法(第27版)》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P436
[7] 指原被告因对方当事人更换而产生的程序上的麻烦
[8] 以上见[德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法(第27版)》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P440
[9] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P386-387
[10] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P388
[11] [日]三ケ月章著：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司，1997年6月初版，黄荣坤校订，汪一凡等译，p271
[12] 肖建华：《论判决效力主观范围的扩张》，载于《比较法研究》2002年第1期
[13] 同上
[14] 黄松有主编：《强制执行法起草与论证(第二册)》，中国人民公安大学出版社，2004年11月第1版，P27-28
[15] [日]石川明著：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月第1版，何勤华、周桂秋译，P117
[16] [日]伊藤真著：《破产法(新版)》，中国社会科学出版社，1995年5月第1版，刘荣均译，肖贤富译校，P253
[17] [日]石川明著：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月第1版，何勤华、周桂秋译，P117
[18] 这表明《民事诉讼法》在这方面考虑不周，而非表明该法不允许继承原因发生程序继受
[19] 实际上，在是否允许司法程序中的债权转让这一立法选择上，也存在这些利益的衡量
[20] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P713
[21] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P720
[22] [日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年9月第1版，P23。在中国法学网“买卖判决书”研讨会上针对至今没有一例“买卖判决书”成交的事实，陈桂明教授就认为虽然法律没有明文禁止这种债权转让，但因为受让人不能根据转让的事实向法院申请强制执行，实际上使得转让无法实现。这与我妻荣教授的观点竟相互印证。参见黎伟华：《“买卖判决书”的是是非非》，载于《民主与法制》2006年第2期。
