一、休眠公司及其相关法规概述
截至2006 年6 月,全国个体工商户有2505 万户,私营企业有464 万户,两类企业的从业人员达1. 12 亿,占当年城镇就业人口的41 % ,创造了全国49. 7 %的国内生产总值,已占到国民经济的“半壁江山”。 但伴随着私营经济的快速发展,也出现了一些不和谐音符,诸如休眠公司的产生。据北京市工商行政管理局发布的内资企业年检公示数据显示,2004 年北京市有三万户以上的公司没有年检,2005年没有年检的公司有四万多户。 天津市2003 年、2004 年因未年检而被吊销营业执照的公司有2 万多户。 对于这些因不参加年检、或被吊销营业执照、或被责令关闭、或被依法撤销或因其它原因而没有进行清算或者未办理注销登记的公司,学界称之为“休眠公司”或“公司下落不明”、企业法人“弥留之际”、“公司恶意消失”、“短命公司”等。
目前我国休眠公司的存在形态主要有三种:
“资格无,人犹在”。这种形态的休眠公司是指那些被吊销营业执照、责令关闭或被依法撤销后,没有进行清算或者未办理注销登记的公司。公司未办理注销登记,在法律上其法人主体资格尚存,但是公司已经被吊销营业执照、责令关闭或依法撤销,在事实上公司已经丧失从事有关民事活动的资格和能力。 “资格有,实体无”。这种形态的休眠公司是指公司没有正常的经营活动,处于一种“潜伏”、“歇业”或者“非法存续”的状态,但是其尚未被吊销营业执照、责令关闭或依法撤销,即其营业资格还存在,只不过处于一种“法律资格尚存、经营实体已无”的休眠状态。“人诈死,责任在”。这种形态的休眠公司是指公司经过了清算程序、注销程序,但由于清算程序、注销程序中的某些瑕疵,存在着尚未了结的法律关系、法律责任。尽管休眠公司存在的形态具有多样性,但它们都是为逃避债务而产生和存在,并且这种存在在一定程度上侵害了债权人合法权益。 我国新《公司法》第十章对公司解散和清算做出了具体规定,赋予了债权人司法保护权,这在一定程度上减少了公司利用休眠侵害债权人的情形发生。但从实际情况看,这些规定对于惩处故意休眠的公司来讲还远远不够。一般而言,债权人做出起诉决定后,法院通常采用三种做法: 当公司营业执照未被吊销时,法院向被告公告送达,缺席判决公司承担清偿责任; 当公司营业执照已被吊销时,判决公司承担债务清偿责任的同时,判决成立清算组织承担清算责任; 判决驳回起诉。但就是采取前两种做法时,法院判决的执行也常常不能得到落实。据北京市高级人民法院所做的调查显示,目前北京基层法院所审理的案件中,被告下落不明的案件占全部民商案件总数的20 %,其中大多数为公司。 目前,由于我国还没有形成一套能够有效遏制公司休眠和保护债权人权益的机制,因此当公司休眠时,债权人往往面临两难选择:如果不起诉,债权就会因超过诉讼时效而失去司法保护;如果起诉,不仅判决可能无法执行,而且还得支付案件受理费、公告费、律师费等。“从奴隶到将军”是对当前一些债务人的真实写照,休眠公司的存在见证了“杨白劳的强势和黄世仁的弱势”。
在司法实践中,对休眠公司的处理和对债权人权益的保护,美国和我国的台湾地区主要采取行政解散公司制度,我国香港主要采取“公司名称别除”制度,韩国和日本则主要采取公司的拟制解散制度和拟制清算制度。 上述制度根据公司解散与终止的实际状况,赋予公司登记机关行政解散公司的权力和司法机关对休眠公司强制清盘的权力,兼顾清理公司债权、债务的诉讼需求,节省了人力、物力,保护了债权人权益。例如,韩国商法为了解决拟制清算制度下可能发生的债权、债务问题,在司法实践中建立了一些配套处理机制,如拟制清算的公司仍存在某些权利关系而事实上有必要进行整理时,在该范围内不消灭其法人人格,仍有可能进行实际的清算,且不影响公司的股东、董事、高级管理人员及成员的法律责任。 因此,借鉴国外公司法例并针对我国的实际情况,我国应积极探索休眠公司中的债权人权益保护措施。
二、休眠公司的债权人权益保护方式
1. 建立公司灭失预警机制
在私营经济快速发展时期,处于激烈市场竞争中的任何公司都有可能因受内外因素的影响而遇到经营危机,从而侵害债权人的权益。根据国外经验,可建立公司灭失预警机制,对公司经营进行监测,及时发现危机信息并发出警情预报,把灭失风险引入公司内部,让公司、管理者、股东共同承担风险责任,使责、权、利三者成为一个有机整体,保障公司正常运转和债权人的权益不受非法侵害。公司灭失预警机制一般由三个部分构成:
(1) 公司灭失预警管理机构 公司灭失预警管理机构是在工商行政主管部门的指导下,通过财政、物价、统计、银行等部门,收集企业经营信息,对公司灭失风险进行实时监测,但不直接干涉公司的经营过程。机构成员实行专兼结合,以兼职为主,由熟悉企业经营管理的会计从业人员、法律工作者、高校教师和职业经理等人员组成。机构日常运行机制可以参照行业协会或者消费者权益保护协会的模式建立。
(2) 公司灭失信息分析机构 公司灭失信息分析机构是建立在对公司经营信息系统分析的基础上,抓住公司灭失风险的征兆,预知公司可能发生的危机。为了保证分析结果的客观真实性,该机构的工作人员应保持高度的独立性。信息分析一般有两个要素构成,即先行指标和扳机点,先行指标是用于早期评测公司经营状况不佳的变动指标,扳机点是章合运:“休眠公司”中的债权人权益保护方式探析指控制先行指标的临界点,也就是预先所准备的因按计划必须开始起动之点,一旦评测指标超过预定的界限点,则因应计划随之而动。 信息分析是公司灭失预警机制良性工作的基础。
(3) 公司灭失预警的结果及处置 为了直观地预报不同类型的警情,公司灭失预警的结果可以参照国家经济统计监测预警的做法,采用蓝、绿、黄、红的方式。其中,蓝灯状态代表经营正常(无警) ,表示比较保守、风险小,但相应地可能会丧失一些收益机会;绿灯代表低度风险警戒(轻警) ,表示经营风险小并处在可接受的范围内,此时对公司经营实施静态监控即可;黄灯代表中度风险警戒(中警) ,表示公司经营已经出现一定的风险,需要提高对公司经营的监控力度,并应采取动态监控措施,及时反馈监控信息,尽可能地化解经营风险;红灯代表重警,即重度风险警戒,表示公司经营风险已经很大,此时应对公司经营采取一级警戒监控措施,提防随时可能出现的严重影响公司正常运行的事件的发生。
根据预警结果,预警管理机构必须要求公司采取具体的防范措施来化解风险。首先预警发现市场性风险时,要及时向公司进行通报,提醒公司关注市场风险发展动向并反馈风险防范和处置情况,立足于自救。其次预警发现公司内部经营矛盾风险时,要果断采取措施进行处理: 根据工商管理部门的授权和自身组织章程的规定,组织人员对公司进行直接调查; 建议工商管理主管部门以及其它相应监管机构,采取措施,加强监管力度,对公司进行全面检查评估; 通报公司债权人要关注公司的发展动态,采取必要措施,保护其债权。
2. 引入公司人格否认制度
在我国的公司法规中,缺少在公司休眠时追究股东、董事、经理或其他高级管理人员的民事责任和刑事责任的相关规定,这也是休眠公司产生的重要原因。因此,可引入公司人格否认制度,以对休眠公司的债权人权益进行保护,也就是把休眠公司与债权人、法院、工商行政管理部门的矛盾,转移到公司内部。当股东、董事、经理或其他高级管理人员的利益同公司生存与发展绑在一起后,他们就会顾忌公司休眠的经济成本和法律成本,这样就可有效避免公司通过休眠而进行投机的情形发生。
公司人格否认是在总结法院判例基础上形成的一种公司法理论,它产生于20 世纪上半叶的美国司法实践中,以后为各国及地区所仿效,并逐渐发展成为许多英美法系和大陆法系国家和地区所共同认可的法律原则。我国自公司制度建立以来,公司滥用其人格的情况也屡有发生并呈不断增多的趋势,我国法律业界和学者也开始对这个问题展开研究,他们普遍主张我国也应该建立公司人格否认制度。我国《公司法》修订中也基本采纳了这一建议,并在《公司法》第20 条和64 条做了严格规定。据此可以认为,我国公司法已经正式确立了公司人格否认制度。
公司人格否认制度表明了法律的这样一种价值倾向:“法律既应充分肯定公司人格的独立价值,将维护公司的独立人格作为一般原则,鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投资,又不能容忍股东利用公司独立人格和股东有限责任从事不正当活动,牟取法外利益,将公司人格否认作为公司人格独立必要而有益的补充,使两者在深沉的张力中, 形成和谐的功能互补 。”马强等学者论述了在公司营业执照被吊销的情形下,公司资本不实、超范围经营等适用公司人格否认的原理。 但从我国《公司法》规定的内容来看,根据民事责任承担的一般原则,公司人格否认制度对休眠公司的适用应当符合以下一些构成要件。
(1) 主体要件 主体要件需要注意两个方面问题:首先是关于公司人格否认的责任承担者的问题,其次是公司人格否认的责任相对人问题。公司人格否认的责任相对人即因公司人格被滥用而受到损害并有权要求股东对公司债务承担连带责任的当事人,我国《公司法》第20 条将其明确界定为“公司的债权人”。公司人格否认的责任承担者即公司人格的滥用者,按照我国《公司法》的规定,滥用公司人格的行为人是公司股东,其责任承担也只能是公司股东。但值得注意的是,在实践中,滥用公司人格的行为往往可能是由公司董事、经理或其他高级管理人员来具体实施的。如果上述人员具有股东身份,那么在法律适用时责任主体不存在问题;如果他们不具有股东身份,一旦其实施滥用公司人格的行为,对其个人责任的追究只能适用我国《公司法》关于董事、经理或其他高级管理人员的义务和责任。
(2) 行为要件 在我国《公司法》的修订中,立法者考虑到实践中滥用公司人格行为复杂多样,通过立法列举难以穷尽其表现形式的实际情况,我国新《公司法》第20 条和第64 条将有限责任公司的股东滥用公司人格的行为采取概括式的立法表述,即表述为滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务的行为或者将公司财产与股东自己财产相混同章合运:“休眠公司”中的债权人权益保护方式探析的情形。在实践中,认定这一行为需把握两点:第一是行为必须是逃避债务的行为,这里的逃避可能表现为欺骗债权人、抽逃出资、规避法律等形式;第二是行为人逃避债务的行为是通过滥用公司独立地位、股东有限责任或财产相混同来实现的。
(3) 结果要件 结果要件即滥用公司人格的行为必须给债权人造成严重的法律后果,否则不产生否认公司人格的法律适用。这里需要指出的是,滥用公司人格的行为与结果要件之间应当有因果关系。由此可见,在公司休眠的情况下适用公司人格否认制度,可以有效地保护债权人的权益。但实践中如何完善公司人格否认制度并保证其在对休眠公司的处理中发挥积极作用,还需理论界和实务界进一步研究。
3. 设立公司保证金和承诺还债制度
从直销企业保证金制度、房地产经纪行业保证金制度、民办高校保证金制度的实际效果来看 ,建立公司保证金制度具有一定的现实意义。公司保证金制度是指由公司注册时缴纳、工商行政主管部门管理、用于保障公司正常经营和债权人权益的专用款项。保证金属于缴纳的公司所有,当公司发生合并、分立、解散、转产、破产、休眠等情形,保证金作为公司财产的一部分,按有关法律规定处置。设立保证金的主要目的在于加强公司经营风险的防范和防止股东滥用公司人格,为公司在出现不良经营、非法经营、故意侵害债权人权益时提供资金保障。在公司经营信息不对称的情况下,一旦债权人的权益受到损害,就会由此产生难以解决的权益纠纷,从而影响到社会和经济的稳定。因此,借鉴其它行业的保证金制度,建立公司保证金制度,对公司保证金缴纳的数额、缴纳的程序、保证金的退还等事项做出具体规定,将具有十分重要的意义。当然如果能够把保证金制度上升为法律或者法规,以法的形式加以规范,那么债权人权益的保护将更加有效。
在公司清算场合下,公司清算一般由公司清算组主持进行,清算组成员多为股东,而法院、工商行政主管部门一般不主动介入公司清算程序,加之我国公司法规对有限责任公司清算的规定比较简单,有些规定甚至存在明显的漏洞,致使公司清算组可能采取各种办法避免债权人申报债权,以减少对债权人的偿付金额。因此建立公司清算中的承诺还债制度,明确公司清算欺诈的责任,有利于实现清算还债的有效性,保障债权人的权益,降低工商行政管理成本和缓解法院工作压力。
4. 完善立法,增设逃避清算之罪状
对休眠公司中的债权人权益保护,我国《公司法》也有一般规定,最高院有关公司解散、清算的司法解释的讨论也即将通过, [14]但由于公司股东诚信缺失、法律观念淡漠,社会经济活动中仍有大量休眠公司逃避债务、不组织清算、不注销登记的现象的发生。我国《刑法》第162 条设立了“妨害清算罪”,但由于其罪状仅限于“公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为”,而对于“拒不组织清算、逃避清算义务、妨害清算程序启动、不注销登记”等行为并未列入打击之列。因此,有必要在完善公司法规、强化工商行政管理职责的同时,完善刑事立法,加强刑事司法。例如,可在刑法第162 条中增加“企业歇业、解散或者责令关闭后,拒不履行清算义务,妨害清算程序启动,不办理注销登记,严重侵害债权人权益的行为”为妨害清算罪的新设罪状,以打击利用刑法漏洞故意逃避债务的行为。 [15]立法机关应及时总结理论研究成果并适时配置法律资源,堵塞法律漏洞,杜绝行政、司法解释冲突,平衡公司股东、债权人等主体利益,从而促进公司持续、健康、有序地发展。
总之,我国日益泛滥的休眠公司严重浪费了司法资源,增加了工商管理成本和企业经营风险,恶化了经营环境,抑制了市场活力,阻碍了社会资源优化配置的实现。同时,对休眠公司缺乏惩罚措施,也刺激了一些人的欺诈和投机欲望。因此,对休眠公司的法律规制和债权人权益的保护,必须借鉴国外成功的公司法例,完善我国公司法规,制定休眠公司预防和治理制度,确定休眠公司中的股东、董事、经理等高级管理人员的民事责任和刑事责任,以减少和防止利用休眠公司逃避债务的各类行为的发生,保护债权人的权益,促进公司健康发展。
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