关键词: 善意取得/动产质权/留置权/动产抵押权
内容提要: 动产质权可经设定而善意取得，但在构成上有其特殊性。留置权的构成与善意取得的构成存在结构性冲突，故不可能经“设定”而善意取得。动产抵押权可经设定而善意取得，并且该取得不以取得占有为要件，但不可能因对占有的信赖经受让而善意取得动产抵押权。
善意信赖动产占有之人，可经移转行为从无处分权人处善意取得动产所有权，那么，动产他物权能否基于同样的机理，而被善意取得，便成为问题。由于动产之上不能设定用益物权，故本文的讨论以动产担保物权为限，涉及动产质权、留置权、及动产抵押权。另因物权可通过移转行为而取得，也可通过设定行为而取得，所以，文中区分移转型和设定型，分别探讨善意取得物权的可能性。
一、动产质权的善意取得
(一)基础、背景及框架
动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权，这便是动产质权的善意取得。动产质权善意取得与动产所有权善意取得，具有共通的基础，二者均是占有公信力的体现。所以，占有公信力的理论根基，即是动产质权善意取得的制度基础。
比较法上，《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾民法等均明确规定了动产质权的善意取得。《德国民法典》第1207条规定：物不属于出质人的，对设定质权准用动产所有权善意取得的规定。《瑞士民法典》第884条规定：质物的善意取得人，即使出质人无处分质物的权利，仍取得质权。台湾民法第886条规定：质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。而日本民法中，规定即时取得的第192条，未区分即时取得的是所有权还是他物权，只是概括地规定为：“即时取得行使于该动产上的权利”，所以，其第192条也是动产质权善意取得的依据。 [1]
我国《民法通则》、《担保法》均没有规定质权的善意取得，但最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》规定了动产质权的善意取得，其第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”另在几个民法典及物权法学者建议草案中，均有动产质权善意取得的规定。 [2][page]
动产质权善意取得的要件，与动产所有权善意取得的要件基本相同，具体包括：处分人为无处分权之占有人、第三人取得占有、第三人善意且无重大过失、标的物为普通动产、基于交易行为而取得等。具体要件上的特殊性，容下文详述。但值得注意的是，学者建议稿似乎均认为第三人仅需不知出质人无处分权即可取得，即使其因轻过失甚至重大过失而不知，也不影响质权善意取得的构成。这从学者建议稿的相关条文中可以看出。在动产所有权善意取得的构成上，学者建议稿均要求受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失， [3]而在动产质权善意取得的构成上，则或规定为：质权人占有质物时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍取得质权; [4]或规定为：质权人占有出质人移交的动产时不知出质人无处分权的，不影响质权的成立。 [5]那么，动产质权的善意取得，是否应当在第三人有重大过失时仍然构成呢?显然不是。对接受质押的第三人，没有理由提供比受让动产的第三人更强的保护，因重大过失而不知出质人无处分权的，即使其相信出质人有处分权，其信赖也不具有合理性。所以，动产质权善意取得的构成，与动产所有权善意取得一样，需要第三人主观上无重大过失。
动产质权善意取得的构成，使得第三人取得质权，但原所有人仍享有标的物所有权，只是该所有权受到善意取得的质权的限制而已。该所有权人在法律上之地位，与物上担保人相同。 [6]动产上如果有其他担保物权存在，一般根据第三人对该权利的存在是否为善意且无重大过失，来确定第三人的质权是否优先于该担保物权。第三人质权担保的债权范围，应根据质押合同的约定确定，质权是否可实行也取决于所担保债权是否到期未受清偿。
第三人质权的取得，使得原权利人遭受损失，原权利人可以根据合同、侵权规则请求处分人赔偿;处分人获得利益的，原权利人可以根据不当得利之规定请求返还。处分人获利超过原权利人损失的，原权利人可准用无因管理的规则，主张享有管理利益。
(二)构成上的特殊性
动产质权的善意取得，在构成上也有其特殊之处。具体而言包括四个方面：
1.取得占有问题
善意取得的构成需要取得占有，占有的取得除了经现实交付而实现之外，简易交付、指示交付也可以。而占有改定是否可以构成善意取得，理论上虽有争议， [7]但是，对于动产质权而言，占有改定确定地不可以构成善意取得。因为，有权处分之下，尚不能依占有改定取得动产质权，无权处分时，当然也不可能让第三人依占有改定善意取得动产质权。否则，第三人反较正常情况更容易取得动产质权。[page]
2.须存在有效债权
由于质权为债权之从权利，质权具有从属性，债权存在，质权才可能存在。故第三人必须享有债权，才可能善意取得动产质权，如果债权无效、从未存在或已消灭，那么，即使具备了动产质权善意取得的其他要件，第三人也不能取得动产质权。例如，甲与乙订立毒品买卖合同，由甲提供毒品给乙，乙承担付款义务，丙为担保乙付款，以其保管的丁的动产为甲设定质权，并为交付。此时，甲、乙之间的合同无效，甲并不享有债权，所以，即使甲善意信赖丙的占有，也不能取得动产质权。可见，动产质权的善意取得，需要所担保债权的有效存在。
3.交易有偿性问题
从价值判断的角度，无偿第三人不应当可以终局地依无权处分获得利益，比较法上，有的立法例直接否定无偿第三人善意取得物权的可能性，有的虽肯定无偿第三人也可以善意取得物权，但同时规定第三人对原权利人负有不当得利返还义务。我国系采行否定无偿行为可以构成善意取得的方式。但是，质押行为有偿性的判断较为复杂。质权人取得质权并不对出质人负担积极义务，能否因此认为第三人是无偿获得而否定质权的善意取得呢?显然不能。实际上，质权的设定往往是质押担保的主债权合同的交易条件之一，正因为主债务人愿意自己或委托他人提供质押担保，主债权人才和主债务人订立合同。而在主合同关系中，主债权人是有付出的，因此，可以认为质权人非无偿取得质权。这样，第三人应可以善意取得质权。
不过，当质押担保并非主合同的交易条件之一，质权的设定是在主合同订立之后，并且也不是为履行订立主合同前的口头或书面承诺而设定质权时，是否还具备有偿性?质押担保的主合同的有偿性，是否已使得质权善意取得中质押行为有偿性之判断不再必要?这不无疑问。笔者认为，与现在的取得毫无关联的先前付出行为，应不影响现行行为有偿与否的判断。如果质押担保的债权的发生与质押行为无任何牵连，出质人是在主债权发生之后，独立地以其没有处分权的动产提供质押担保的，可以认为第三人是无偿获得，故应否定第三人善意取得质权的可能性。这样，在原权利人与第三人的利益权衡中，原权利人代表的静的安全获得了胜利。
对于这一结论的正当性，我们可以采取举轻以明重的方法，来进一步加以验证。最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”此项撤销权，应属于债的保全制度中的债权人撤销权，其授予的考虑因素，应包括抵押设定与主债权发生的无关联性，债务人是在为本无担保的债权重新提供担保。这里，债权实现受到债务人为其他债权设定担保之不利影响的债权人，尚可以否定此项担保的效力，那么，财产被他人无权处分而为本无担保的债权设定质权的原权利人，为何不可以否定第三人的质权取得呢![page]
所以，出质人无权处分，以他人之物为本无担保的债权设定质权的，除非该行为是为履行主合同订立前对主债权人提供担保的承诺，不能发生动产质权的善意取得。因为，此时第三人如果取得质权，就是无偿受益，为保护无偿之第三人，而使原权利人遭受损失，极不公平。
4.可否经受让而善意取得质权
无处分权而设立动产质权，第三人可善意取得质权，动产质权也可经让与行为而取得。但第三人可否经让与行为而善意取得动产质权?对此，不妨先分析一下质权让与的规则。由于质权为所担保债权的从权利，故质权只能随所担保债权的转让而转让，(注：《担保法》第50条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。但对于动产质权，《担保法》未作出相同的规定。不过，基于质权的从属性，质权当然不能与债权分离而转让或设质，故应可准用《担保法》第50条的规定。而《德国民法典》第1250条明确规定：质权不得脱离债权而转让。)此时，学者认为，只需让与债权，质权即当然随同移转于受让人，即质权移转是债权让与的法定结果，不是基于任何质权让与行为，果有此种行为，其移转效力仍是依法律而发生，不是依此多余的行为。 [8]而且，质物占有无须移转于债权受让人，质权就可以移转于受让人，只是受让人享有请求让与人交付质物的权利。 [9]但有少数学者认为，须有质权让与行为，而以交付时始生取得质权的效力。学者指出，少数说似乎未能贯彻担保物权的从属性，较不可采。 [10]笔者认为，虽然质权移转必须随同债权移转而进行，但债权人可以排除质权而仅移转债权，而在未排除的情况下，应是移转质权的意思使质权发生移转，而非移转债权的意思使质权发生移转。有意思表示、有法律效果，就不能否定法律行为的存在，故质权让与行为是存在的，虽然其是一种不具有独立性的从行为。而受让人质权的取得，应不需要交付的完成。因为，质权取得的规则仅排除依占有改定来设定质权，避免质物仍处于出质人占有之下。而这里债权人非质物所有人，质物未移交时，也不会形成出质人占有质物的格局，受让人享有的质物占有移转请求权，足以形成对质物的有效控制力。
那么，在债权存在而质权不存在的情况下，受让人能否经让与行为而善意取得质权呢?学者认为，受让人对于质权之成立，虽为善意，不受保护。债权有效而质权设定无效者，受让人虽取得债权，但受让人纵信赖质权有效，亦不取得质权。 [11]至于否定质权善意取得的理由，学者指出：在出质行为，信赖的是占有人的所有权，在让与债权时，信赖的却是质物占有人的质权及担保债权的担保关系，前者信赖的是“占有”，后者信赖的是让与人的“话”。(注：笔者认为，信赖“占有”与信赖让与人的“话”的区分，并不准确。信赖“占有”时，也必有“话”，该“话”为“我是所有人”，这样的意思可以通过语言或行为加以表达;信赖让与人的“话”时，也涉及占有，因为让与人即为占有人。可见，信赖的都是“占有人的话”，但其中关键的不同在于，占有人自称为所有人时，第三人即可加以信赖，因为调查核实的成本太高;在占有人自称为担保物权人时，第三人不可以不经调查径自信赖，因为调查的成本极低。)在以不存在的质权为让与的情形，受让人就质权的存在可以从让与人所称的债务人、保证人或物上保证人处得知，交易中增加这一道征信程序对交易安全与便利应不构成太大的妨碍，而且征信对象虽无提供资料的法律义务，却有提供资料的利害关系。故承认善意受让人取得质权的见解，在价值权衡上显然失当。 [12][page]
笔者认为，动产质权一般应不能经让与而善意取得，理由在于：动产物权善意取得是占有公信力的体现，而占有不具有表征复杂法律关系的能力，占有只能表征所有权，而无法表征质权。所以，在质权让与的场合，受让人信赖的不是占有的所有权表征功能，而是让与人对质权存在的表述。而对让与人与占有表征内容不同之表述的信赖，不是善意取得制度保护的对象。而且，公信力制度具有节约物权信息成本的功能，公信力使得第三人不必费时费力而陷入“恶魔的证明”之中， [13]直接经由物权表征方式获取物权信息即可。而在质权让与的场合，受让人发现真相的成本很低，让与人的表述已为他指明了调查的方向。有成本极低的途径去发现真相，却弃之不用，转而仅根据让与人的表述而加以信赖，此种信赖显然不具有合理性。
但是，质权让与还可能发生一些更为复杂的情况，例如，乙占有甲委托其保管的动产A，同时对丙享有债权，在乙准备将其对丙的债权让与给丁时，为了获得较高的让与金，伪称其债权附有质权担保、质物为A，但同时称A为丙所有，丁询问丙，丙予以肯定。这样，丁受让债权及不存在的质权，并取得对A的占有。此时，丁能否取得质权呢?笔者认为，丁可以善意取得质权。(注：比较法上，《瑞士民法典》第933条规定：“凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获得任何出让授权，其取得也应当受到保护。”该规定，似已肯定了动产他物权经由让与行为而被善意取得的可能性。)首先，丁受让债权时，已考虑了质权对债权价值的正面影响，而且丁已为必要的调查，法律不可能要求丁做得更多。其次，丁的信赖具有合理性，乙为A的直接占有人，乙制造了不存在的间接占有关系，伪称丙为A的间接占有人，是A的所有人，而丙又肯定了乙的陈述。这样，乙、丙的陈述透过乙的直接占有人身份，赢得了丁的信赖，而丁的信赖之中，核心的部分应是对占有状态的信赖，所以丁应受占有公信力的保护。此时，甲遭受了损失，该损失与乙直接将A交付他人为他人设定质权时，甲遭受的损失没有质的区别，二者均是为保护交易安全而作出的牺牲，而且牺牲的正当性也部分来自于甲错误地信赖乙，并制造了乙的占有外观。
另外，如果乙占有甲委托其保管的动产A，同时对丙享有债权，在乙准备将其对丙的债权让与给丁时，为了获得较高的让与金，伪称其债权附有质权担保、质物为A，丁询问甲时，甲予以认可，丁受让债权及本不存在的质权，并取得对A的占有。此时，丁能否取得质权呢?仅与上例进行比较，就应当得出丁可以取得质权的结论。因为，所有权人甲的认可应比上例中丙的认可，更为有力。但解释上，丁应不属于善意取得质权，而是正常的受让取得质权。甲的认可行为，可视为其已有以A设定质权的意思，乙也称其对A享有质权，故可认为存在质押合意，而乙已占有A，这样透过简易交付，质权已经发生。所以，丁可以经由受让而取得已存在的质权。[page]
二、留置权善意取得的问题
(一)学说与立法
债务人交付他人之物，债权人能否对该非债务人所有的动产享有留置权，涉及到留置权是否可以善意取得的问题，对此学者有不同观点。肯定说认为，留置权也可以善意取得，理由包括：其他担保物权均得以第三人提供之物为标的; [14]留置权为类似于质权的动产担保物权，质权善意取得之规定，也应解释为可适用于留置权; [15]就法律政策言，债权之发生与该动产有牵连关系者，均应肯定债权人的留置权，始足维护交易安全，不应因留置权系属法定，而受影响。 [16]
否定说认为，留置权不可以善意取得，理由在于：债权人留置之动产，既非受让该动产所有权所致，又非以动产以移转或设定为目的，与法律所定善意取得之要件不合，不宜将善意取得任意扩张解释; [17]留置权是法律上当然产生之权利，而且不受标的物是否属债务人所有之影响，不存在适用即时取得规定之余地。 [18]
折衷说则认为，债务人非留置物所有人者，债权人对于物之所有人请求回复其物时，不能以债务人未履行债务为由，主张留置权;但对于债务人之请求返还，仍得主张留置权。且若因债权人之行为，增加留置物之价值者，可依有益费用偿还之原则，就此项偿还请求权，亦得留置其物。 [19]
我国大陆学界通说，肯定债权人对非债务人之物也可以享有留置权，有认为不应否认留置权的善意取得，但应将善意取得之留置物限定于托付之物; [20]有认为应承认债权人对其善意占有之非债务人所有的财产享有留置权。 [21]现行法上，《担保法》系将留置权的标的限定于“债务人的动产”，但最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。”该条规定肯定了在第三人的动产上，也可以成立留置权。另在《民法典草案建议稿》中，其第603条以“留置权的善意取得”为标题，规定：债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利的，仍然可以取得留置权。 [22]而另一份《物权法草案建议稿》中，其第514条也是以“留置权的善意取得”为标题，规定：债权人合法占有债务人交付的动产，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以依规定行使留置权。 [23]
(二)问题的实质
笔者认为，债权人能否对非债务人的动产成立留置权，涉及的是留置权本身的构成问题，而不是留置权的善意取得问题。对他人之物是否可以成立留置权，与留置权是否可以善意取得是两个不同的问题。问题的实质是，是否应当将特定债权可控制的物的价值，从债务人的财产扩展到非债务人的财产。或者说，是否应当赋予债权人对其占有的与债权发生有牵连关系的非债务人财产，以优先受偿权。[page]
这里，债权人占有的即使是债务人交付的非债务人的动产，也应可以成立留置权。因为，留置权所担保的债权的发生，与所占有的动产存在牵连关系，债权的发生与该动产的联系，比与债务人的联系更为密切。例如，修理合同中，修理费债权是因修理行为而发生，修理行为提升了标的物的价值;保管合同中，保管费债权是因保管保管物而发生，保管行为至少是维持了保管物的价值;运输合同中，运输费债权是因运送货物而发生，运送行为往往增加了货物的价值。故此，赋予债权人对相应的动产以物权，使其能通过物权的行使而实现其债权是合理的。债权人的劳动价值凝结在特定的物之上，其债权是因劳动付出而取得，故允许债权人从该物价值中取回其应得的部分，实现其相应债权，符合正义精神。 [24]留置权的构成中，牵连关系是最核心的要件。另外，为维护善意的债权人的正当利益，也宜肯定于非债务人动产上也能成立留置权。如果不然，恶意之当事人便可能利用规则，将他人之物交付于债权人，使债权人因对物的一定付出而取得之债权，无法获得所交付之物的担保，从而损害债权人利益。善意之债权人本以为可以控制已占有之物，来促使债务人履行，其可能因此而放弃了要求债务人另行提供担保的打算，若不能行使留置权，其合理的期待也将落空。
不过，债权人知道债务人交付的为他人的动产，并且未经他人同意的，应不能成立留置权。因为，债权人本可以拒绝成立合同关系，而避免损失的发生，其未拒绝却成立合同关系，应承担因债务人不能履行之风险。此外，债权人明知债务人交付的为未经他人同意的他人之物，而与之成立合同，若仍可发生留置权，控制标的物之价值，将使标的物所有人遭受不利益，而这种不利益，一定意义上可以认为是债务人和债权人共同故意引起的，故此种不利益根本不应当发生，也即债权人应无留置标的物之权。
但是，债权人可以享有留置权，并不意味着其善意取得了留置权。留置权不存在发生型善意取得的问题。具体理由在于：
1.留置权为法定担保物权，其发生与当事人意思无关;而善意取得涉及当事人变动物权的意思，当事人有取得物权的意思、处分人无设定或移转物权的权利、尔后第三人的善意弥补了处分权的欠缺，这样方才发生善意取得。故对于连发生物权之意思都不存在的场景，根本就不可能发生是否可善意取得物权的问题。
2.善意取得的结构与留置权的构成不相容。善意取得是镶嵌在处分行为的框架之上的，而留置权是镶嵌在负担行为的框架之上的，二者之间存在着结构性的冲突。善意取得的构成，主要是在一项旨在发生物权变动的处分行为上增加了两项要件：处分人无处分权、第三人善意且无重大过失，从而物权变动仍可发生。而留置权的构成基本上是在一个负担行为框架下展开的，负担行为产生债权，而该债权与其占有的特定物有牵连关系，故法律赋予了债权人为实现该债权就特定物价值优先受偿的权利。因而，留置权的发生不可能透过善意取得制度来完成。[page]
3.留置权发生的场合，债务人并没有作出处分行为。债务人与债权人之间为一负担行为，债务人的行为并未对标的物所有权发生影响，而只是可能涉及对标的物事实上处分的安排。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担或取消某项权利。” [25]而所有这些，债务人均未涉足，债务人顶多只是作出了对标的物事实上处分的决定，例如委托债权人修理标的物。(注：司法解释、法典学者建议稿中，均采用了“不知债务人无处分该动产的权利”的表述，但实际上，这里根本就不涉及处分行为，也不需要债务人有处分权。这里涉及的仅是作出事实上处分的能力。当事人无处分权，但有作出事实上处分的权利的情况也是比较常见的。同时，有处分权之人，也未必就有作出事实上处分的权利。)可是，善意取得需针对的是无权处分行为，在处分行为都不存在的地方，不可能发生善意取得。
(三)经受让而善意取得留置权的可能性
留置权除可以因法律的规定，而直接发生外，还可以继受取得。在留置权人死亡，其继承人继承了其债权的同时，取得留置物的占有的，继承人可以继受取得留置权。在作为留置权人的法人发生合并时，发生债的法定变更，合并后的法人取得债权，若同时占有留置物的，当然可以取得留置权。留置权作为所担保债权的从权利，也应当可以随所担保债权的移转而移转，只是债权人在移转债权时，应有将留置权一并移转之意思，并将留置物移交受让人占有。 [26]但是，问题是，受让人能否经受让行为而善意取得留置权呢?
对此，有学者持否定观点。 [27]笔者认为，一般情况下，留置权应不可以经受让而善意取得，但如果受让人已尽必要之调查义务，合理信赖了让与人作为动产占有人的占有状态，则仍可能善意取得留置权。例如，乙借用甲之动产A，同时因运输合同对丙享有运费债权，乙将其对丙的债权让与给丁，同时移转A的占有于丁，并伪称A为丙委托其运输的货物，其对A享有留置权，并将该留置权一并让与给丁，丁询问丙，丙予以确认。此时，丁应当可以善意取得对A的留置权，具体理由与前文动产质权可经受让而善意取得之理由相同，在此不再赘述。
三、动产抵押权的善意取得
(一)经设定而善意取得动产抵押权的可能性
现行法上，动产抵押权的标的物范围没有限制，以登记为所有权表征方式和以占有为所有权表征方式的物，均可以设立动产抵押权。由于本文讨论的是占有公信力问题，所以，这里仅谈以占有为所有权表征方式的普通动产的抵押权善意取得问题。另需注意的是，动产抵押之登记的效力，《担保法》有不同的规定：对于以车辆、企业的设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自登记起生效，未经登记，抵押权不能有效设立;对于以航空器、船舶及其他动产设定抵押的，抵押合同自签订之日起生效，当事人可以自愿办理登记，未登记，不得对抗第三人。(注：参见《担保法》第42条、43条、95条之规定。)[page]
处分人无权处分其占有的动产，为第三人设定动产抵押权的，第三人能否善意取得抵押权，对此，学者认为：在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。 [28]但台湾“司法院”在对个案的复函中，却以动产抵押与质权之要件并不相同，自不能类推适用、设定动产抵押并非仅以占有动产为表征为由，否定了第三人动产抵押权的善意取得。 [29]
就动产抵押权的设定而言，抵押权人未取得任何形式的占有，抵押人也未丧失任何形式的占有，所以抵押权变动无从自占有状态中察知;而且，抵押人可以利用对抵押物的占有，不停地无权处分，不知情的所有人则可能因为不能知情，而无法请求法律保护。 [30]但是，这仅是不加限制的动产抵押的引入，制造的弊端，而对于善意第三人，仍有保护的必要。无处分权的普通动产的占有人，以该动产设定抵押权时，第三人信赖了占有的所有权表征功能的，其善意信赖足以弥补处分权的欠缺，所以，此时占有公信力应当发挥作用，使善意第三人不会因其合理的信赖而遭受损失。只是，对于采登记生效主义的动产抵押，第三人完成登记方才可能最终善意取得抵押权。
(二)经受让而善意取得动产抵押权的可能性
对于受让不存在的动产抵押权，学者以与动产质权不可经受让而善意取得相同的理由，否定了善意取得抵押权的可能性， [31]笔者以为不妥。其不妥之处并不在于其结论，而在于其理由。动产抵押权与动产质权最大的区别是，前者的表征方式为登记，后者的表征方式为占有。不管是普通动产还是以登记为所有权表征方式的动产，动产抵押权不再是通过占有加以表征了，而是以登记来表征抵押权、以变动登记薄记载的方式来公示抵押权的变动。故此，占有公信力不再可能在受让抵押权中发挥作用，使第三人善意取得动产抵押权。排除动产善意取得制度的适用乃理所当然。 [32]但是，登记公信力仍然存在着为信赖登记的善意第三人提供保护的可能性，使其可以经受让而善意取得动产抵押权。 [33]
收稿日期：2003-11-19
注释:
[1][日]近江幸治.担保物权法[M].祝娅，王卫军，房兆融译，北京：法律出版社，2000.78.
[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003.116;中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.75;王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001.119.[page]
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