杜某将自己的住房赠与女儿小杜，其赠与合同在公证处办理了公证，但没有办理房屋过户手续，该房屋仍由杜某占有使用。其后杜某用该房作抵押向典当公司借款，因未按约定还款，典当公司诉至法院，双方自愿达成协议，如杜某未按调解协议的期限归还借款，则拍卖该房屋由典当公司优先受偿。典当公司根据调解书申请法院执行后，法院依程序拍卖该房屋，小杜向法院提出执行异议称根据合同法第一百八十八条规定“ 经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”，因而其系该房屋受赠人，应享有对该房屋的所有权，要求法院终止拍卖并将房屋交付于她。典当公司认为该赠与合同虽经公证，但不能对抗抵押权实现，要求驳回异议继续执行。本案实际争议焦点即在于经过公证的房屋赠与合同，受赠人取得的交付房屋请求权与抵押权人行使抵押权两种请求权竞合时, 哪种请求权优先的问题。笔者认为基于物权优先于债权理论，物权请求权应当优先于债权请求权，小杜的执行异议不能成立，其理由如下：
一、杜某与小杜的赠与合同虽然有效，但小杜尚未取得该房屋的物权，其交付房屋请求权属债权请求权。合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。同时物权法第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记时发生效力。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十八条规定公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。由此可以看出，经公证的赠与合同虽然已生效，受赠人享有要求办理过户手续的请求权，但此时物权尚未转移，受赠人尚未取得赠与物的物权，这种请求权仍属依合同而形成的债权，但如果受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以视为有缺陷的物权，可补办过户手续。本案杜某赠与小杜的房产既未在房地产管理机关登记办理过户手续，也未将房屋产权证交与小杜并由小杜实际占有、使用该房屋，该赠与合同虽经公证，但该公证只能确定小杜有依合同要求杜某将房屋过户给其的请求权，还未取得该房屋的物权，其请求权属债权请求权。
二、抵押权人行使抵押权属物权请求权，应优先于债权请求权。物权法第二条第三款规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”抵押权是担保物权之一，属物权的一种，抵押权人行使抵押权的主张即属物权请求权。从法理上讲，物权是一种对世权，具有排他的权利，基于物权而产生的物权请求权相应具有排他的权能，亦应优先于基于债权而产生的债权请求权。物权优先于债权理论在法学界已经形成共识，同时也散见于有关法律规定中，如财产共有人在该财产被出卖、变卖、拍卖时具有优先购买权就是源于物权优先于债权的法理。抵押权虽属限制物权，但抵押权人在抵押人不履行债务人时享有请求处分该抵押物和优先受偿的权利，在与第三方债权的抗衡中应当优于债权人的请求，当抵押权人对抵押物的请求与债权人对该物的请求竞合时，执法者应当首先满足抵押权人的请求。本案典当公司系抵押权人，而小杜只是赠与合同中的“债权人”，虽然合同法第一百八十八条规定经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付，但该基于债权的请求权不能对抗基于物权的请求权，故其执行异议不能成立。[page]
