在5月9日的《北京晚报》上，有两则关于肖像权的报道。一则是说，北京某大学的教师在网络上征婚，将自己的照片交给婚介公司，商定在海外网站上公布，以海外应征为主。后来，这位教师认为在外国网站登载的征婚广告和照片在国内能够看到，对自己的名誉有影响，该婚介公司侵害了自己的肖像权，故向法院起诉，请求赔偿。另一则是说，某省举行的首届人体摄影艺术巡回展，所印制的门票上使用了一位女模特的照片，这则照片是该模特的一张写真，题目叫《美姿》，门票上使用的是将这个照片人物的唇部以上部分剪掉，引发诉讼，争议的焦点是，擅自使用这种“不露脸”的照片，是不是构成侵害肖像权。
很巧的是，这两个涉及到肖像权保护的侵权案件，都是关于使用肖像权的侵权案件。可见，在肖像权的问题上，使用是主要的侵权方式。因此，在使用他人肖像的问题上对肖像权进行法律保护，是应当很好地研究的。
在这两个案件的讨论中，归于肖像和肖像权的概念，有以下几个问题要深入研究，并且要准确表述，以端正对肖像和肖像权及其保护的认识。
一曰，“肖像权不是一个法律概念”。这是一个错误的观念。肖像权，是《民法通则》规定的概念，在该法的第100条和第120条，都有规定。如果说这个概念还不是法律概念，那么在中国究竟还有没有法律概念了呢?其实，我明白说这个话的人的意思，是说这个概念还没有得到准确的界定，其在法律上的含义还没有权威的解释或者规定。这样说是对的，因为法律确实没有对这个人格权的概念做出法律上的界定，但是不能因为如此，就认为肖像权不是一个法律概念。这样说，等于否定了肖像权的立法。
二曰，肖像权中的肖像在于“像”，是指面容、五官的形象、“面子”。这是不准确的。肖像之像，不能仅仅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌形象在物质载体上的再现，当然主要是指人的面部形象，但是，不能仅仅理解为“面子”或者“五官”。当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象所再现的时候，就应当认定这个肖像就是该人的肖像。有的教科书认为，“肖像须描绘包括五官的形象，完全不涉及五官的形象，例如背面、蒙面或者颈以下局部人体作品，均不属于肖像”。这种说法不准确。肖像是自然人的形象的标志、标识，就像姓名是以文字作为自然人的标志、表识一样，借以标表此人与彼人的不同，在人格上加以区别。这样，肖像当然是以人的面部形象为主。但是，确定人的肖像的标准应当是客观标准，在虽然没有“面子”即“不露脸”的肖像上，如果不能判断是谁的肖像，当然不能认定侵害了谁的肖像，但是，已经能够确定“不露脸”的肖像就是某人的肖像，那还有什么必要再去研究这种“不露脸”的肖像要不要保护呢?这是没有意义的，起码是对法律保护自然人肖像权的规定的意义不理解。在第二则案件中，女模特已经完全确认使用的肖像就是自己的照片，并且这幅照片已经被命名为《美姿》，还参加过大赛得过奖。这还有争论的必要吗?至于使用的肖像是自己的照片与使用的照片对照属实，还是别人认为照片就是该人的照片，我认为应当是同等的效力，不能说已经对照属实的使用肖像行为，因为被人认不出来，不能公认，就不构成侵害肖像权。判断适用肖像的标准应当是客观的，在客观上证明了使用的肖像与肖像权人的肖像的一致性，即可确认使用，不是要人人都必须认可才能认定。
三曰，“不按约定范围使用肖像，就是侵权”。这种说法的本身是完全正确的，但是主张这种意见的，却没有明白怎样才算不按约定范围使用肖像。应当说明，正当使用他人肖像的行为，应当是一种肖像使用合同，是一种法律行为。使用人和肖像权人就肖像的使用，应当在肖像使用合同中明确约定。约定怎样使用，就是怎样使用，约定在什么范围内使用，就必须在什么范围内使用。超出约定的使用范围的使用，就是侵权行为。在第一个案件中，征婚者和婚介公司商定在国外的网站上使用其肖像进行征婚，这是符合双方约定的。认为在国内能够看见其征婚的广告和肖像，就是超出了约定的肖像使用范围，就构成侵害肖像权，理由不正确，法院不能支持。据说，法院已经驳回了原告的诉讼请求，这是正确的。
四曰，“侵害内部名誉的也是侵害名誉权”。这种说法是在研究肖像权的保护中，认为“不露脸”使用他人肖像，既是不侵害肖像权，也因为侵害了肖像权人的内部名誉，可以认定为侵害名誉权。这种说法没有根据。内部名誉和外部名誉，就是主观名誉和客观名誉、名誉感和名誉的问题。名誉权保护的是外部名誉，是客观名誉，不是名誉感，不是主观名誉，也不是内部名誉。在研究侵害名誉权的时候，只有使外部名誉即客观名誉受到损害的，才能构成侵权责任，只对名誉感即主观名誉、外部名誉造成损害的，不构成侵害名誉权，如果这种情节很严重，需要进行保护的，可以概括在“其他人格利益”之中进行保护，以侵害名誉权对使用他人肖像的行为造成受害人内心痛苦的行为人追究民事责任，是适用法律错误。
说到这里，该说一下总结性的问题了。这就是，肖像是公民的外貌形象通过艺术手段在物质载体上的再现，肖像权是法律规定的自然人的人格权。这种权利所保护的，是自然人在自己的肖像上所体现的人格利益。在肖像的人格利益上，有精神利益，也有财产的利益，尤其是财产的利益甚为明显。一个人长得美，有美的价值，一个人长的丑，有丑的价值。就是长得不丑不俊的一般人，很少有人请他去做广告。这就是一个肖像的美学价值问题。在市场经济社会中，这种美学价值转化为经济价值，因而使肖像权有了财产利益在其中。在法律上，对肖像权的这两种利益都应当保护，不得有所偏废。
这里说的问题，就是关于肖像和肖像权的法理、学说。这些东西，不能都依靠法律解决，也不能都依靠司法解释来解决，最需要的，还是法学家的学理解释和法官创造性的法律适用。现在有一种偏向，就是什么都依靠上头，什么都指望红头文件，就是不会自己想办法解决问题。在司法领域中也是这样。如果都是这样，还要法学家干什么?还需要法官干什么?
