[案情简介]
1997年8月11日，中远威公司与中国老龄协会国际部、中国老年基金会签定协议，由中远威公司为中国老龄协会、中国老年基金会、日本地球财团共同主办的中日老年摄影中远威杯赛赞助5万元人民币。同年9月5日，摄影赛作品展览开幕式暨颁奖仪式在国家图书馆展览厅举行。陈铎(中央电视台著名主持人)、李振盛(著名摄影家)均有摄影作品参赛，故应邀出席，李振盛获比赛一等奖。颁奖仪式结束后，陈铎向李振盛表示祝贺，两人共同手捧一等奖奖杯在参赛作品前让在场的摄影记者及友人拍照留念。1998年12月16日、1999年3月18日，中远威公司与山西天目文化传播有限公司分别制作印刷《中远威专刊》各5000册。1999年夏季以后，陈铎、李振盛从中远威公司北京办事处获得上述专刊。该专刊刊名为《关于溶栓胶囊》，彩色8开本，第19版上半部分刊有6幅照片，其中含有陈、李手捧一等奖奖杯合影照片，下半部分则是删去两人合影照片背景、放大而成的两人手捧一等奖奖杯的肖像照片。由于照片未经陈、李二人同意而刊登，二人认为中远威公司印制并发行的《关于溶栓胶囊》的画册属于商业性广告画报，具有明显的营利目的，严重侵犯了二人的肖像权及相关合法权益，给二人造成了巨大的精神损害。因而诉至法院，要求：判令被告立即停止侵权;赔偿原告精神损失费10万元，赔偿原告应得利润及相关经济损失60万元;在不少于5家全国性报刊以及被告设立“溶栓胶囊”销售处的28个省、市、自治区的主要报刊上发表声明，公开向二原告赔礼道歉，消除影响。
[审理意见]
北京市丰台区人民法院经审理认为：公民肖像权的行使应受一定的限制，这种限制来自法律的特别规定，或者来自肖像形成的特殊过程。中远威公司出资与中国老龄协会、中国老年基金会共同举办中日老年摄影中远威杯赛，这是一次具有公益性质的社会活动。任何与此有关联的主体都会成为该活动中地位不等的一个组成部分。陈铎、李振盛应邀参赛并出席影展开幕式，李振盛荣获一等奖，可见二原告的行为已使自己成为此次活动的成员。二人共同手捧一等奖奖杯让友人及记者摄影留念，此举无论从主观意图或客观意义上看，都表明二原告的肖像与中日老年摄影中远威杯赛紧密相连，完全有可能被向社会公开传播。只要方式得当，宣传评价此次公益活动时使用该照片应被许可，也应被肖像权人所预知。中远威公司在所编画册第19版中使用陈铎、李振盛共同手捧一等奖奖杯的照片随采用置换背景的做法，但对原告的形象并无贬损、歪曲，也未影响照片的主要内容，尚未达到侵权程度。另外，二原告手中的奖杯依然清晰可见，并附有大号文字说明，不会误导消费者。因此，原告有关被告对其照片不加任何具体文字说明，以隐性广告误导消费者及把奖杯弄得模糊不清的主张，缺乏事实根据。画册既有产品广告内容，也有宣传企业形象和企业从事各类公益活动的内容，各自独立成篇，不能认定整本画册都是以营利为目的的产品广告。因此驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决，认为一审判决对如下事实认定不清，适用法律不当：1.一审法院认定画报性质不准确，该画报实为广告画册而非一审法院所认定的公益活动宣传品;2.被告制作并散发画册的行为是以营利为目的的商业行为,而非一审法院所认定的公益行为的延续;3.一审法院以肖像权的行使应受限制为由而缩小了对肖像权合法保护的范围;4.一审法院认为上诉人的形象并无贬损、歪曲，由此认定尚未达到侵权的程度，与法律规定相悖。为此，特提起上诉，要求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院于二OOO年十二月一日下达判决，驳回了陈、李的上诉，维持原判。理由是：中日老年摄影中远威杯赛是一次具有公益性质的活动。陈铎、李振盛应邀出席开幕式，虽然仪式已经结束，但二人共同手捧一等奖奖杯让友人及在场记者摄影留念的行为，表明其二人对他人的摄影行为持欢迎态度，且对将来照片的发表又未声明必须征得其同意，因此比赛的赞助单位中远威公司在宣传、评价此次公益活动时使用该照片应认为不具有违法性。况且涉诉照片刊登在《关于溶栓胶囊》画册中宣传企业形象和企业从事各类公益活动的部分，不能认定是以营利为直接目的的产品广告。故陈铎、李振盛上诉要求认定中远威公司侵犯其肖像权的主张依据不足，不予支持。自此，整个案件的诉讼过程已经完结，但通过对整个案情进行法理分析，我们认为陈李二人的诉讼理由是正当的，绝大部分的诉讼请求合情合理;而一、二审法院在对于肖像权与公益活动的关系、肖像权行使的限制及营利性问题、肖像权合法性的界定等诸多问题有许多值得商榷的地方，也有必要从事实和法理上进行深入的研究。
[评析]
一、公益性社会活动中肖像权的法律保护问题
所谓公益活动是指为了实现社会公共利益所举行的活动。其特征体现在以下两点：(一)公益目的性——以实现公共利益，即不特定的多数人的利益为追求目标。(二)正义性，公益活动的结果往往能带来社会福利的增加，是一种善的体现。 判断一种行为是否具有公益目的性，要以道德的标准来衡量，要以社会公认的价值观来认定。但这并不是说公益行为不受法律约束，从本质上来讲，公益活动仍然是一种民事法律行为，其中包含着若干民事权利。就本案而言，包括：公益活动的冠名权，参赛作品的著作权，获奖人员的荣誉权以及参与者的肖像权等。
本案涉及的主要是公益活动与公益活动中肖像权的关系问题。一般有以下三方面内容：(一)肖像的使用确实发生在公益活动过程之中，且为正常使用。肖像权人既然参加了公益活动，就以实际行动表明了对于该公益活动的新闻报道中正当使用其肖像行为的许可。所谓正当使用是指不歪曲肖像权人的肖像而使用，而且这种正当使用应理解为与公益性质相关，不能为公益性以外的其它任何事由而使用肖像，包括具有商事性质的广告行为。如果脱离了公益活动本身的范围使用他人肖像，已经不再是一种公益活动。因此，公益活动中可不经肖像权人同意而使用其肖像，必须满足两个条件：一是不许歪曲肖像权人的形象等恶意使用;二是必须与公益性质相联系。否则，应当认定为侵权行为。(二)肖像的使用发生在公益活动过程之中，但为非正常使用。例如以侮辱或恶意丑化的形式使用他人肖像的行为，这是对权利人人格的一种贬损，应当认定为侵犯肖像权的行为。公益活动以其正义性而受到法律的保护和支持，如果允许在公益活动中歪曲使用他人肖像就改变了公益活动的正义性，也就丧失了予以法律保护的价值，应当认定为侵权行为。(三)肖像的使用并非发生在公益活动中，而是发生在公益活动结束之后。伴随着公益活动的结束，法律给予公益活动的特殊保护和支持应当随之而结束，对于公民肖像权保护的限制也应当随之而停止。对于此时产生的未经权利人同意而擅自使用他人肖像的行为应认定为侵权行为。[page]
在本案当中，陈铎、李振盛二人的合影发生在颁奖仪式结束以后。我们认为“颁奖仪式结束”这一时间点至关重要，它是划分公益活动与非公益活动的时间标志。此前是公益活动，此后则不属于公益活动。显然，二者的合影行为应视为纯粹的个人行为而非公益行为，其肖像权的保护不应受公益活动的限制。任何第三人擅用该照片则构成侵权。一、二审法院都认定合影行为是该公益活动的延续，显然是不妥当的。退一步而言，即便合影行为是该公益活动的一个组成部分，那么宣传、评价公益活动而使用该照片并非公益活动，无论出于什么动机而使用他人肖像已不具有公益目的性。而本案中宣传、评价公益活动是与宣传“溶栓胶囊”相联系的，至少是其宣传画册的一个组成部分，这已与公益性质相去甚远。因此，假设合影行为是公益活动的延续，也不应成为使用他人肖像的理由。
二、如何认定使用肖像行为的合法性
肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。1肖像权保护的客体是肖像上所体现的人格利益，是自然人所享有的一项重要人格权。肖像权与该肖像权人的人身密不可分，为该肖像权人所专有，属于专有使用权。依据民法中的意思自治原则，权利人对于权利处分的意思表示是决定他人的行为是否构成侵犯肖像权的关键所在。目前法律所允许使用公民肖像而不需要经过本人同意的范围大致有：第一，国家机关为执行公务而强制使用公民肖像。如公安机关通缉犯罪分子公开使用犯罪嫌疑人的肖像。第二，基于科学、文化、教育、卫生、新闻、体育等公益或文艺事业的需要的有限使用。例如科学研究在一定范围、一定程度刊登相关人物照片;政治家、外交官、著名运动员等各类社会知名人士参加活动的报道。第三，基于特定目的的新闻宣传报道需要使用被报道者形象。第四，基于肖像作品的著作权的使用。除了上述法定使用外，其它以任何形式使用公民肖像权的行为都必须经肖像权人的同意或授权，否则即构成侵权。这应当是认定是否构成侵犯肖像权的唯一标准和尺度，而不应有其它的标准或尺度。联系到本案，一审法院在判决中称：被告对于原告的形象并无贬损、歪曲，尚未达到侵权程度。我们认为，一审法院的认定是由于其对法律的理解产生偏差所致。被告对于肖像权的使用不在法定保护范围之内，则认定侵权的标准仅在于原告二人的同意或授权。既然没有陈、李二人的同意或授权，就达到了侵权的程度。因此，一审法院的认定是不恰当的。
本案还涉及到另外一个法律问题：肖像权人拒绝他人使用其肖像是否需要公示。二审法院认为陈、李二人在允许他人摄相时对将来照片的发表未声明必须征得其同意，因而被告未经其同意使用照片不具有违法性。对此，我们不敢苟同。肖像权是一种独立的人格权，对于此种与生俱来的天赋人权，公民不须主张既为享有。肖像的使用表现为以下两种情况：第一，在法律对肖像权的行使做出限制的条件下，权利人即使公示拒绝他人使用，此种拒绝也应视为无效，不产生任何法律后果;第二，在法律限制之外，权利人即使没有公示拒绝他人使用，在没有权利人的明确许可时，使用肖像的行为即为侵权行为。可见，肖像权人拒绝他人使用其肖像不须公示。就本案而言，法院在二审判决中以“原告未声明将来照片的发表必须征得其同意”为由驳回了原告的上诉，这在法理上是站不住脚的。原告的肖像是不需要公示拒绝他人使用的。判决中的此点理由实际上是对肖像权的人为限制，是对于法律的扩张解释，殊不可取。
三、营利目的性是否应成为构成肖像权侵权的必要条件
侵犯肖像权是否必须以营利为目的在理论上存在很大的争论。一种观点认为，“营利为目的”应作为判断肖像权侵权构成特别是予以物质赔偿的要件。2另一种观点认为，“营利为目的”不应作为判断肖像权侵权构成的要件。3营利目的性是商业行为的重要特征之一，判断商事主体的行为是否属于商行为关键就在于这种行为是否以营利为目的。商行为既应当包括直接营利的生产、经营、销售等行为，也应当包括可以间接导致营利的商业广告和宣传企业、产品的行为。在本案中，被告中远威公司制作并赠送宣传其企业及产品的画册的行为的目的在于扩大企业知名度，树立良好的企业形象以带来更大的经济回报，从性质上讲，属于商业广告，其符
