关键词: 集体肖像/个人肖像权/合理使用/法律保护
内容提要: 在集体肖像中，一般来说，个人不能主张肖像权，他人有权合理使用集体肖像。但是为了达到集体肖像中个人肖像权的合理使用和法律保护的平衡，当行为人在使用集体肖像时，如果突出了其中的个人肖像，就应当认定其具有侵犯该人肖像权的故意，应该承担肖像权的侵权责任，从而在法律上保护集体肖像中的个人肖像权
：一 肖像权的一般理论
肖像概念，具有两种意义。一是美术意义上，指模仿人物外形而描绘或塑造人物形象的视觉和造型艺术。二是法律意义上，对此各种学说不尽相同。通说认为，肖像是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。(1)法律意义上的肖像是自然人人格的组成部分。肖像所体现的精神利益在某种情况下可以转化为物质利益。
肖像权是自然人对自己肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。(2) 肖像权作为自然人的具体人格权，所体现的主要是精神利益。法律保护自然人的肖像权，也主要是保护自然人的肖像权中所体现的这种精神利益。这是人之作为人存在的人格。肖像权作为自然人的人格权，同时也保护因此而产生的物质利益。一般来说，人格权不是财产权，不产生物质利益。但是由于肖像具有某种物的属性，是一种视觉艺术的美学价值。在市场经济条件下，这种美学价值完全可以转换成物质利益。当然，这种物质利益，不是肖像权的主要内容，而是由精神利益所派生的。(3)虽然如此，肖像权中所包含的物质利益和精神利益，也应当受到全面保护，缺一不可。
肖像权一般包括肖像的制作专有权、使用专有权和利益维护权。(4)我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的而使用公民的肖像。”这就 明确确定肖像权人的使用专有权，也基本确定了侵害肖像权的构成要件。当然，在实践过程中，认定是否侵害肖像权不应以营利为目的作为构成要件，这是由肖像权中所包含的精神利益所决定的。
二 集体肖像中的个人肖像权的合理使用和法律保护
肖像有可以分成个人肖像和集体肖像。个人肖像中的肖像权是独立存在的，一旦他人侵害肖像权，肖像权人可以依法向侵权人主张权利。然而，集体肖像是单个人的肖像集合体，具有独立性和同一性的双重特征。在法律上，各权利人就集体肖像中的个人肖像享有独立的肖像权，而在物理上，集体肖像又具有不可分割性，权利人在使用集体肖像中的个人肖像时不可避免地会使用到他人的肖像。这里就涉及到集体肖像中个人肖像权合理使用问题，以及如何进行法律保护的问题。
我国对侵害个人肖像权的特征和构成要件以及法律后果都做出了详细的规定，但是却对集体肖像以外的人或其中一人对集体肖像的使用是否侵犯其他集体肖像成员的肖像权，并无明文规定。
因此，笔者在此试图做出一些有益的探索。关于这个问题，可以分成两个重要的方面来谈。
(1) 集体肖像成员以外的第三人使用集体肖像时
关于这种情况，1887年法国巴黎高等法院做出了一个意义深远的判决。某著名演员要求判决照相馆撤去其所陈列的包括自己肖像在内的合影照片。法院认为，一人关于其肖像的所有利益为全体利益所压倒，一人的个性为全画面所掩盖，而人格权失去其存在的基础。包括该演员在内的集体照片无撤回之必要，于是判决驳回起诉讼请求。该判例为以后诸多立法所采纳。(5)这个判决的要旨在于：个人肖像中，其肖像权人有权主张肖像权;而在集体肖像中，个人肖像权人不得主张肖像权。
此理论虽解决了集体肖像中的肖像权问题，但存在一个重大缺陷，即集体肖像中任何一人的肖像权都无法得到法律保护。尤其在行为人恶意使用集体肖像时，这一缺陷更加明显。
据笔者看来，由于集体肖像为各个个人肖像之集合。个人肖像权益为全体肖像权人权益所涵盖，其个人特征难以在集体肖像中体现，故丧失人格存在之基础。个人对肖像权的主张，不能反映全体肖像权人的利益。所以当第三人侵害集体肖像中的个人肖像权时，不能由单个肖像权人来主张肖像权。但是，为了保护集体肖像中的个人肖像权，也为了防止第三人侵犯特别是恶意侵犯集体肖像中的个人肖像权，笔者认为，虽单个肖像权人不能主张肖像权，但此时应当允许集体肖像中的全体成员共同主张肖像权，以维护他们的集体肖像的整体利益，从而在某种程度上也维护了集体肖像中的个人肖像权。
值得注意的是，虽然当第三人使用集体肖像时，单个的肖像权人无权主张肖像权，但是如果第三人在使用集体肖像的时候，以某种行为突出了其中某个人的个人肖像比如对该个人肖像予以特写，或在以文字提示，或语言提示，则可以认定第三人此时具有侵犯该个人肖像权的故意。此时，第三人客观上使用了集体肖像，主观上同时又具有使用该个人肖像的故意，因此可以认定第三人已经侵犯了该个人的肖像权，此时该个人有权主张肖像权，可以依法要求第三人承担侵权责任。
如果确定了以上的法律观点，则在分析近来国内争议很大的姚明起诉可口可乐公司在其包装上使用包括姚明在内的3名中国男篮队员的集体肖像，认为可口可乐公司已经侵犯其肖像权，要求承担法律责任这一案件时，就会一目了然，游刃有余。简单的说，如果可口可乐公司在使用包括姚明在内的集体肖像时，并没有突出姚明的肖像，则此时并不侵犯姚明的个人肖像权。但是，如果可口可乐公司在使用包括姚明在内的集体肖像时，突出了姚明的个人肖像，则根据以上的法律观点，则可以认定其主观上具有侵犯姚明肖像的故意，加上其已在客观上使用了姚明的肖像，此时就可以认定可口可乐公司已经侵犯了姚明的个人肖像权，应当依法承担侵权责任。
(2) 集体肖像中的成员使用集体肖像时
在集体肖像中，虽然各肖像权人都对肖像享有独立的人格权，但是全体肖像权人对该集体肖像享有无法分割的精神利益和物质利益。此时，不能因为一个人的利益而使全体肖像权人的利益受损。
因此，在界定集体肖像的肖像权时，既要使集体肖像各成员的肖像权得到充分有效的保护，又要保证集体肖像各成员对集体肖像的合理使用权。
所以，就笔者看来。一般集体肖像的成员应有权使用集体肖像。因为个人肖像此时在物理上是与集体肖像联合在一起的，集体肖像的成员在使用个人肖像的同时不可避免地会使用到集体肖像，如果此时使用集体肖像即对其他成员的肖像权构成侵权，则该集体肖像势必难以进行任何利用，这对任何集体肖像成员都是苛刻的，也不符合经济效益原则。[page]
当然，为了保证在集体肖像中个人肖像权的合理使用和法律保护的平衡，同样的，如果当集体肖像的成员使用集体肖像时突出了其他成员的肖像，比如对其他成员的肖像进行特写，或以文字提示、语言提示，则也就可以认定该成员已经在主观上具备了侵犯其他成员的个人肖像权的故意，加上其已经客观上使用了集体肖像，此时就可以认定该成员已经侵犯了其他成员的个人肖像权，应当依法承担侵权责任。
以下这个案例可以很好的印证上面的法律观点。
卞某是医学专家，于某日应邀参加某美容疗法的专家研讨会，与会者还有很多其他医学和美容专家。会后，卞某与“某美容疗法”创始人吴某及其他与会者合影留念。后该公司在四份报纸上刊登推介“某美容疗法”的商业广告及文章，还标明了包括卞某在内的与会专家的名字。卞某诉于法院请求判令该公司赔礼道歉并赔偿其精神损失。该公司以集体肖像中的成员无个人肖像权来抗辩。后来一、二审法院均支持了卞某的请求。在该案件中，某公司不仅客观上已经使用了包括卞某在内的集体肖像，而且在主观上具有使用卞某肖像之故意，其故意可以从照片所陈的“吴某与专家合影”之字样及文章中所列之姓名认定。所以吴某已经构成对卞某肖像权的侵犯，应依法承担法律责任。(6)
三 结论
综上所述，当集体肖像成员以外的第三人或其成员使用集体肖像时，一般不受限制，其中的个人无权主张肖像权，因为个人肖像利益为集体肖像的全体利益所压倒，同时这样也符合经济效益原则。当然如果集体肖像的全体成员一致反对对他们的集体肖像的使用，那么第三人对集体肖像的使用就将构成对集体肖像的肖像权的侵犯。
但是如果在使用集体肖像的过程中，突出了其中某个成员的肖像，则可以认定行为人主观上已经具备侵犯其个人肖像权的故意，再加上客观上已经具备使用其肖像的行为，应而可以认定已经侵犯了该成员的肖像权，应当依法承担侵权责任。
注释:
(1) 杨立新教授 《人身权法论》人民法院出版社 第531页
(2) 杨立新教授 《人身权法论》人民法院出版社 第535页
(3) 刘辉 《肖像侵权若干问题初探》 上海市政法管理干部学院学报 第16卷第4期
(4) 杨立新教授 《人身权法论》 人民法院出版社 第537页
(5) 龙显铭教授 《私法上人格权之保护》 中华书局1948年版 第93页
(6) 刘辉 《肖像侵权若干问题初探》 上海市政法管理干部学院学报 第16卷第4期
