重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)渝一中民终字第2824号
上诉人(原审被告)重庆出版社，住所地重庆市渝中区长江二路205号
法定代表人罗小卫，社长。
委托代理人蒋伍季，重庆钧儒律师事务所律师。
委托代理人谢鹏，重庆坤源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈晨，(略)。
委托代理人陈正华，(略)。
上诉人重庆出版社因与陈晨肖像权纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2004)中区民初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年7、8月，重庆出版社因出版体育教材需要封面照片，遂委托重庆市教育科学研究院体育教研室的同志与重庆市第八中学校排球队联系并拍摄照片。重庆市第八中学校排球队教练即对拍摄一事进行了安排，有意将排球队的日常训练安排在室外进行，并要求排球队队员穿整齐一点，同时将“有人要来拍照，照得好的还有可能用作教材封面” 一事告知了参加拍照的排球队队员，当时无人反对，且都很配合拍照。陈晨亦参与了拍照，并未提出反对意见。后重庆出版社从所拍摄的二十多张照片中选择了几张采用，将陈晨的肖像照片分别于2002年7月、2003年7月印制在“九年义务教育《体育与健康》教科书(试用)《体育》初三年级”体育教材的封面、扉页、封底三个地方。并查明，该体育教材2002年7月第1版第1次印刷299080册，定价每本5.90元;2003年7月第2版第1次印刷209090册，定价每本6.50元。
原审法院认为，肖像权指公民对于自己的肖像在制作 和使用上所享有的的专属和排他的权利。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中重庆出版社在未征得陈晨的法定代理人同意的情况下，在“九年义务教育《体育与健康》教科书(试用)《体育》初三年级”体育教材的封面、扉页、封底三个地方采用了有陈晨肖像的照片，其行唯一构成了对陈晨肖像权的侵犯，其应承担相应的民事责任。鉴于重庆出版社在为陈晨等拍照时陈晨已年满17周岁，属限制民事行为能力人，对事物、行为已具有一定的辨别能力，加之上述教材的发行对象仅限于中学生，范围限于重庆市内，重庆出版社的侵权情节并不严重，应酌情确定赔偿数额。遂判决重庆出版社立即停止侵害、消除影响，口头赔礼道歉，并赔偿陈晨精神抚慰金人民币2000元。
重庆出版社不服，提起上诉称，上诉人的行为在主观上不是以营利为目的，因教材出版是市教委的计划，是按物价局规定未按市场调节价定价。在客观上不具违法性，并未对被上诉人造成损害后果，不具有侵权行为的成立要件。上诉人使且照片前虽未取得被上诉人的监护人同意，但照片拍摄时被上诉人已年满十七周岁半，对与其年龄有关的事物已有基本的判断能力，可以正确判断自己照片用于教材的后果，请求撤销原判，改判上诉人不构成侵犯肖像权。
被上诉人陈晨称，上诉人使用我的照片未经我及法定监护人的同意，使用我照片的九年义务教育教科书初三年级体育教材《体育与健康》印发至全市各中学，在2002、2003年分别印了299080册、209090册，分别收入1764572元和1359085元，有高额赢利，应属未经允许、擅自以营利为目的使用我的照片，侵害了我的肖像权。
原审开庭时，当事人双方对提交的“九年义务教育《体育与健康》教科书(试用)《体育》初三年级”教材、照片、证人证言、重庆市物价局、重庆市新闻出版局、重庆市教育委员会的相关文件以及当事人双方陈述等的真实性、合法性，与本案的关联性进行了质证，原审法院予以采信并据以确认案件事实。
二审中，上述证据随卷移送本院。上诉双方均未向本院提交符合规定条件的新证据。经审查，本院确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院确认原审法院对案件事实的认定。
本院认为， 根据我国《民法通则》第100条关于“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条关于“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”规定，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备未经本人同意和以营利为目的两个要件。本案中重庆出版社在未征得陈晨的法定代理人同意的情况下，在“九年义务教育《体育与健康》教科书(试用)《体育》初三年级”体育教材的封面、扉页、封底三个地方采用陈晨肖像照片确有不当，但重庆出版社出版发行上述体育教材，系执行国家教育及出版管理部门下达的计划任务，出版物的单价是严格按照物价部门核定的印刷成本制定，出版发行的目的亦具有社会公益性质，与一般商业性出版发行行为有所区别，不应认定其是以营利为目的。且陈晨在重庆出版社为其拍照时已年满17周岁，对事物、行为已具有相应的辨别能力，其自身对拍照未表示反对，陈晨亦未提供证据证明上述教材使用其照片有歪曲其外部形象，对自身形象造成不良影响和不良心理反映的后果。故，陈晨关于重庆出版社侵犯其肖像权并造成其精神损害应承担民事责任的理由不足，本院不予支持。原审判决事实清楚，但对重庆出版社出版发行上述体育教材的行为是否以营利为目的认识有偏差，应予以纠正。上诉人上诉理由部分成立。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院(2004)中区民初字第574号民事判决;
二、驳回原审原告陈晨的诉讼请求。
本案一审受理费90元、其他诉讼费用500元，二审受理费90元，其他诉讼费用500元，合计1180元，由一审原告、二审被上诉人陈晨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻志强
审 判 员 刘之玮
代理审判员 余 华
二00四年十一月二日
[page]书 记 员 张远馨
