「内容摘要」对婚外性行为是否应该用法律来调整以及如何进行法律调整，一直以来都是学者们争议的焦点。从国外的立法经验来看，婚外性行为一般都是作为诉讼离婚的法定理由之一，但并没有哪个国家的法律对婚外性行为的受害方给予救济。本文立足于婚外性行为属于侵权行为之本质，对以国家公力介入婚姻关系之法域来调整婚外性行为的观点提出了质疑；笔者主张我国婚姻立法上应确立配偶权，从而使婚外性行为之受害方配偶能够通过侵权之诉来获得自身合法权益的司法救济。
「关健词」婚外性行为、忠诚义务、配偶权、侵权之诉
在婚姻法的修改过程中，将“夫妻之间应当相互忠实、相互扶助”确立为基本原则已成为共识，但其过于抽象，虽然确立了夫妻之间的这种权利和义务、却并没有相应的责任和救济制度与之配套；因而在如何调整婚外性关系的问题上，该原则并不能解决诸如“婚外性行为应如何定性”、“应当如何维护受害方配偶的合法权益”、“应建立何种责任机制”等问题。对于这个问题，理论界存在两种不同的观点：一是用国家公权力的介入来惩治婚外性行为；一是通过设置“配偶权”、赋予受害方以侵权损害赔偿的请求权。笔者在查阅国外诸立法例之相关规定的基础上认为，以公权力的手段来惩治婚外性行为是一种恢复中世纪“通奸法”的倒退；婚姻家庭关系是私法关系，所以，对婚外性关系的法律调整应当以“将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为、并辅之以相应的责任机制”的方式进行。
一、公权力的介入-对婚外性行为的法律调整的误区
主张用法律的手段来惩治婚外性行为的学者认为：夫妻双方应当相互忠诚，如果一方有婚外性行为，另一方可以诉诸公安部门以排除妨害。很显然，持这种观点的学者意欲使国家公力介入婚姻家庭关系，给予婚外性行为的受害之一方配偶以公力救济。此“公力救济”之理论源自于罗马法，优士丁尼帝以第117号新敕将片面离婚分为三类，其中就有“有正当理由的片面离婚”（repudium ex justa causa），即指因对方有过失而提出离婚，如对方叛国、谋杀、妻通奸或夫在家通奸[1]或犯有其他重大罪行等，则有过失的一方应受法律的制裁。[2]但是我们也应当看到，优帝执政的时代，是处于罗马帝政时期，罗马皇帝享有极其宽泛的权力，国家公力的“触角”延伸到社会的各个角落也是极权体制下的“正常”现象；另外，在当时的社会背景下，婚外性行为是被视为一种罪行的，故而夫妻一方有婚外性行为被规定为法定离婚的理由之一，同时国家还要对该有婚外性行为的一方予以惩罚。但是，随着社会的发展，运用国家权力惩治婚外性行为的立法模式已为现代社会所摒弃，[3]如果我国要通过立法、运用国家公力来惩治婚外性行为，就未免过于倒退。
