导读：
动产所有权,以先占的方法取得,是基于人类生活之所需和经济价值之所求。其立法例有先占自由主义和先占权利主义两种。先占自由主义,为罗马法所采,是指先占人可自由取得无主物
动产所有权,以先占的方法取得,是基于人类生活之所需和经济价值之所求。其立法例有先占自由主义和先占权利主义两种。先占自由主义,为罗马法所采,是指先占人可自由取得无主物所有权。具体言,先占不问标的物为动产或不动产,也不问在他人的土地上或非他人的土地上,只要是无主物,即可取得所有权。先占权利主义,为日耳曼法所采,是指非有先占权的人,不能用先占的方法取得无主物的所有权。具体言,无主物不能由个人自由先占,对于无主的土地,只有国家可以先占,对于无主的动产,只有法律所允许的特定私人,可先占取得。就各国立法例而言,如法国民法,关于无主的动产,采先占自由主义,关于无主的不动产,采先占权利主义。德国民法,关于无主的土地,也采先占权利主义；至于无主的动产,则采先占自由主义为原则,先占权利主义为例外。奥国民法,则无论动产或不动产,均属于国库,是完全采先占权利主义。日本民法与法国相同。
我国
物权法的起草,应顺各国对于先占采二元主义的潮流。即将无主物分为无主的动产和无主的不动产,对于无主动产,采先占自由主义,即个人可基于先占取得动产的所有权,而无主的不动产则采先占权利主义,规定只有国家可享有所有权。
无主物先占制度作为古老的一种取得财产的自然方式,是动产所有权取得体系中的不可或缺的一环。在我国现行法中,对此并无明确的立法。固然诸如打猎、捕鱼、砍柴伐薪、拾得垃圾等可以取得所有权,但不过是作为一种习惯而存在。当发生争议时,无法律可兹裁断。先占制度应否存在,有否定说和肯定说两种。
否定说的理由主要有三:一是先占制度是对于所有权的侵害,尤其是危害国家和集体的财产。二是先占制度为早期游牧民族社会取得财产的方式,至今已经失其重要性。三是先占制度有违我国的路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。
我们主张,先占作为动产所有权取得方式的一种,应在物权法中予以明确构建。首先,否定说的理由不能成立。先占的标的物针对的是无主物,认为先占制度是对所有权的侵害,是将无主物混同于所有物。同时,国家、集体和个人的所有权均为法律所尊重,进行一体性保护,先占的承认只是强化了所有权,绝非侵害了所有权；先占作为取得动产所有权的方式,的确适用的空间有限,但不能因此否定其个性而湮没其地位；先占的标的是无主物,无主物也不同于遗失物,先占取得所有权与遗失物要返还,并行不悖。其次,承认先占制度的首要价值,在于实现物有所归。正如梅因先生所说:先占的真正的基础,并不在于对这“财产权”制度出于无性的偏爱,而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定,即每一个物件都应该有一个所有人。再次,先占制度的确立,有利于物尽其用。对于无主物如抛弃的垃圾、旧物,承认先占者可获得所有权,不仅可避免纷争,同时达到物资回收利用,发挥了物的效用。[5]最后,所以认为先占饶有兴趣者,主要由于它对纯理论法律学所作出的贡献,即
占有人成为所有人,因为所有的物件都被假定为应该是属于个人的财产。同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。[page]
