埋藏物发现制度历史悠久，早在古罗马哈德里亚努斯帝时代就确立了发现人有限取得埋藏物所有权的制度。时至今日，德、意、日、法等国均采用了此立法体例。在这一问题上，由于我国采用国家取得所有权主义，致使法的安全价值受到了损害。因此，检讨时下相关法律的规定，发现症结并加以改进，无疑将有助于把埋藏物发现制度步入正规化的轨道。仅此，笔者认为，我国在制定物权法的过程中，确立埋藏物发现人的有限取得所有权，就是值得研讨的问题之一。
一、在我国民事立法上确立埋藏物发现人有限取得所有权的必要性
(一)我国在相关问题上的民事立法现状
目前，在我国民事立法上，规范埋藏物发现问题的明文规定就是民法通则第七十九条第一款“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或物质奖励。”与此相关的司法解释是最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干问题的意见(试行)第九十三条：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”。
纵观上述的规定可以得出以下结论：第一，埋藏物的所有权属于国家，发现人不能取得埋藏物的所有权;第二，发现人上缴埋藏物的，由接收单位给予表扬或奖励。可在现实中，发现人上缴埋藏物的却为数极少。究其原因，笔者认为产生发现人不上缴埋藏物结果的重要症结，不在于第二点结论而在于第一点结论，即发现人不能取得埋藏物的所有权，而只能是属于国家。因此，消除现行法律规定中的阻滞因素，确立埋藏物发现人有限取得所有权，是完善相关民事立法的必由之路。
(二)在民事立法上确立埋藏物发现人有限取得所有权的必要性
1.确立埋藏物发现人有限取得所有权是我国当今社会发展的需要。现行法律没有确立埋藏物发现人有限取得所有权，究其原因是认为那是有悖于社会主义道德的。的确，发现不属于自己的东西应如数上缴一直被认为是中华民族的美德，正因为属于一种“美德”，就表明它是一种高尚的、理想的道德，在社会公众中只存在于少数优秀分子的思想与行为中，而不能把它视为全体社会公众的实际道德水平，而法律作为一种行为规范，其对象是全体民众，只把少数人所能实践的行为作为法律的要求，其结果必然是使法律规定在实施过程中受挫，目的难以达到。我国现仍处于社会主义初级阶段，市场经济还未完全形成，法律的此种规定显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，过高地估计了人的自觉性，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的要求。“当一条规则或一套规则的功效受到道德上的抵制威胁时，它的效力就有可能变成一个毫无意义的外壳。”所以确立埋藏物发现人有限取得所有权，是符合当今社会实际道德水平的，而且依法理，权利人可以放弃权利，发现人自愿上交埋藏物也是可以的，这并不妨碍发扬社会主义道德。[page]
2.确立埋藏物发现人有限取得所有权是使法的效力和功效相统一的需要。一条法律令的效力必须同其在社会制度中的功效区别开来。“只有当组成社会的人——无论是官员还是大多数私人公民的实际行为与宪法规定、制订法规或判例法规定所指定或认可的标准相一致时，这些规定才在该社会中具有功效。”因此，功效问题涉及的是法律规定可适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。如果依法颁布的法律规范没有被其所适用的人遵守，只能说其有效力，而不能说其有功效。我们在立法上要求发现人一律上缴埋藏物，如果发现人将埋藏物瞒下而拒不上缴，相应法律规范只能是有效力而无功效，两者就会产生分歧而未能统一，从而最终将导致法律尊严的受损，因为它并没有得到应有的实施。因此，确立发现人有限取得所有权，法律规范的效力与功效就能在较大程度上得以统一，也有助于维护法律的尊严。
此外，确立埋藏物发现人有限取得所有权是物权法固有色彩的必然要求，也是紧跟国际立法潮流的需要。纵观世界各国的法律，我们可以看到，自罗马法以来近现代绝大多数国家和地区民法，如法、德、意、日等国民法及我国台湾地区民法均采取了埋藏物发现人有限取得所有权主义。如法国民法典第716条规定，埋藏物的所有权属于在自己土地内发现之人，如埋藏物系他人土地内发现时，其半数属于发现人，半数属于土地所有人。日本民法第241条规定，埋藏物在依特别法进行公告后六个月内，其所有人仍不明时，发现人即取得其所有权。但是，于他人物内发现的埋藏物，发现人与其所有人折半取得其所有权。我们在创造和发展自己的法律规则时，如果对外国相似的规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用，那将是不明智的。
二、埋藏物发现之要件
埋藏物发现人的有限取得所有权是以埋藏物发现为基础，研究埋藏物发现的构成要件乃为首要。笔者认为，构成埋藏物发现应具备如下条件：
(一)须有发现人。发现人是埋藏物发现法律关系的主体，是该关系的当事人，自然人及法人均可作为发现人，发现人亦不论其为本国人或外国人，多人或一人。
(二)须为埋藏物。所谓埋藏物指埋藏或隐藏于他物之中，任何人不能证明自己是所有人的、有价值的动产。兹分如下几点详论：1.须为动产。只有动产方能成为埋藏物，不动产皆有其定位，在性质上不可能埋藏，即使被水淹没或风沙所埋亦不属埋藏物。需要说明的是，若动产已成为土地的一部分，则不构成埋藏物。人类的遗骸一般不能视为埋藏物，但具有考古价值的木乃伊则为埋藏物。2.须为埋藏的物。埋藏，是指包藏于他物(包藏物)之中，不易从外部发现。埋藏物的范围不限于土地之中的物品，埋藏于他人动产与不动产中的动产均可构成埋藏物。例如，建筑物等不动产以及皮箱夹层、衣物等动产中夹带的物品均可成为埋藏物。至于埋藏原因，则在所不问。3.须为任何人不能证明自己是所有人之物。学说上认为，埋藏物非为无主物，是无主物则不适用此制度。笔者认为，此处无需明定为非无主物。因为无主物与所有人不明之物，在一些情形下是很难判明的。鉴于此，还是借鉴意大利民法典之规定，只需为任何人不能证明自己是所有人则可。4.须为有价值之物。埋藏物必须有价值这一点已属无疑。但埋藏物在罗马法上以高价物品为限，在笔者看来，即使是价值甚低廉的物品，也得成为埋藏物。5.埋藏物与遗拾物之不同。埋藏物必藏于他物之中，且任何人不能证明自己是所有人。而遗失物则非以藏于他物为必要，且通常知其所有人或有人能证明自己是所有人。另外，遗失人丧失对遗失物的占有，系非基于占有人之意思，而埋藏人丧失对埋藏物的占有则大多出于有意。[page]
(三)须有发现行为
所谓发现，即认识埋藏物之所在。关于发现的构成要件，目前存在两种立法体例：即纯发现主义和占有要件主义。笔者认为，由于埋藏物发现制度的本旨与核心在于“发现”行为本身，而与遗拾物的拾得占有核心不同。因此，发现人只需有发现行为即可。如果埋藏物的占有人与发现人为不同的人，则发现人可以所有人的身份请求返还。需要指出的是，埋藏物的发现在性质上属于事实行为而非法律行为，发现人不以具有行为能力为必要，具有识别能力的无行为能力人或限制行为能力人亦可成为发现人。
(四)须为他人之物
埋藏物须限于他人之物，而非自己之物，如自埋自掘，不属埋藏物之发现。
(一)埋藏物发现人的有限取得所有权
所谓埋藏物发现人的有限取得所有权，是指在有埋藏物发现之事情发生时，发现人依法所享有的主张部分所有权的权利。1.关于取得所有权的比例。取得所有权的比例是埋藏物发现人有限取得所有权的重要内容，亦是相关立法不可或缺的部分。各国及地区在立法上基本上是以比例加以规定，而不固定具体数额，增强了法的适应性。从各国及地区的规定中不难看出，在他人所有的动产或不动产中发现埋藏物的，埋藏物的所有人与发现人各取得埋藏物的一半，由此可见其合理性。因而借鉴国外立法实践，在我国立法上也不妨规定为：“在他人的动产或不动产中发现埋藏物的，由动产或不动产的所有人与发现人各取得埋藏物的一半”。
2.关于有限取得所有权的限制。所谓有限取得所有权的限制，是指依法规定某些发现人不得享有埋藏物的有限取得所有权。由于职责所在，某些发现人享有有限取得所有权将有悖于弘扬高尚道德，固应立法予以限制。结合我国的具体情况，“机关、事业、团体法人不得享有有限取得所有权。”此类法人如享有有限取得所有权将有悖于社会公德，也违背其社会宗旨。如文物管理机关有保护文物的义务，如有限取得所有权显然不当。因为法人作为发现人系以其工作人员的行为为实现，所以其工作人员在执行职务过程中发现埋藏物应视该法人为发现人，法人及发现行为者均无有限取得所有权。
3.关于有限取得所有权的例外。这里所讲的例外，主要是指如发现的埋藏物具有文物价值(即具有学术、艺术、历史价值)，其发现人不能有限取得所有权。因为文物自身具有特殊性，其价值不仅仅限于经济方面，因此各国法律均将其规定为限制流通物，一般不能由个人自由取得所有权，但可取得相应奖金。鉴于此，我国立法也应规定，具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，归国家所有，但发现人有权请求报酬。至于多少报酬，笔者认为为兼顾国家利益和发现人利益，以发现埋藏物价值的30%为宜。[page]
4.关于有限取得所有权的放弃。有限取得所有权既为一种权利，当然可以放弃。在现实生活中，发现人将埋藏物上交给有关机关或部门的情况是有的，应当予以支持。
(二)埋藏物发现人的义务
没有无义务的权利，发现人在享有有限取得所有权的同时，亦应承担相应的义务，各国法律在此问题上多有明确的规定。如日本民法典第241条规定：“关于埋藏物，依特别法规定进行公告后六个月内，其所有人不明时，发现者取得其所有权。”笔者认为，在我国立法时也应吸收日本立法经验，规定发现人不尽义务时，不享有有限取得所有权。发现人应尽的义务主要如下：
1.公告的义务。发现人在发现埋藏物后应尽快通过有关媒体发布公告，以确保任何人都不能证明自己是所有人。需要指出的是：①承担公告义务的人为发现人;②公告应通过登报、广播或电视进行;③为防止过分迟延，公告应自发现之日起10日内进行;④除斥期间以六个月为宜，一旦届满，发现人即有限取得埋藏物所有权。
2.保管义务。这一义务主要是针对有限取得所有权的例外情况规定的，在埋藏物交付国家有关机关、部门之前，发现人应对埋藏物尽保管义务。此时发现人实际处于无因管理地位，应尽善良管理义务，因故意或重大过失造成埋藏物损坏的，不仅丧失获得资金的权利，还应负侵权责任。
3.报告及上交的义务。对于具有学术、艺术、考古、科学价值或属于历史资料的文物，发现人除妥善保管外，还负有及时报告、上交有关部门的义务，否则将受到相应的处罚。根据文物保护法的规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有，对于地下埋藏的文物，任何单位和个人都不得私自发掘，如果违反法律规定，将在地下、内水、领海及其他场所发现的文物隐藏不报，不上交国家的，由公安部门给予警告或罚款，并追缴其非法所得的文物。
