【案情】2008年3月，刘星向高志远借款5万用以投资开店，双方口头约定一年后归还，没有书面借据，每月支付利息，当时有一名证人在场。但一年后，刘星并未还款。2009年7月，高志远到法院起诉刘星，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。
在法庭上，高志远提供了当时在场的证人证言，证实听刘星说过借款开店一事，对于是否归还，该证人表示不甚清楚。刘星对借款五万元开店一事并不否认，但辩称本息已经全部归还，刘星未提供证据。
【分歧】
本案在审理过程中，有两种不同意见：
第一种意见是判令刘星归还向高志远的借款本息5.5万元。理由是既然刘星承认曾向高志远借款5万，刘星的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，刘星应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在刘星没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决刘星归还借款本息5.5万。
第二种意见是驳回高志远的诉讼。虽然刘星承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此刘星实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。
【管析】
笔者赞同第二种意见，理由是：
1、举证责任仍然在原告高志远。
本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在?涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告在法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。
2、被告刘星的行为不属自认。
自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。
综上所述，应当驳回原告刘星的诉讼请求。
文中人名皆为化名。
