原告海南亨新药业有限公司(下称亨新公司)诉与江苏鹏鹞药业有限公司(下称鹏鹞公司)、桂林市秀峰振辉药店(下称振辉药店)中药保护专属权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人及其委托代理人，被告鹏鹞公司法定代表人及其委托代理人，被告振辉药店委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称;我公司生产的“抗癌平丸”经国家药品监督管理局(现改为国家食品药品监督管理局，下称国家药监局)批准为国家中药保护品种，取得了(2002)国药中保证字第120号《中药保护品种证书》， 保护期为2002年9月12日至2009年9月12日。国家药监局于2002年9月12日发布的第13号《国家中药保护品种》公告将之予以公告。据中药保护有关法律、法规及部门规章的规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其它非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产，且应在公告之日起一律暂停生产，同时在规定的时间内申报同品种保护。被告鹏鹞公司无视国家的规定，在上述公告之后及其获得同品种保护前，继续大量生产和低价销售同品种的抗癌平丸，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了我公司的生产和销售。被告鹏鹞公司的行为，严重侵害了我公司的中药保护专属权利，并在目前应当只有我公司独家生产的市场造成混乱，是一种不正当竞争行为，给我公司造成了巨大的经济损失和不良的社会影响。振辉药店未严格审查鹏鹞公司的药品生产是否合法而销售该药品，亦构成对我公司的侵权。为此，特诉至人民法院，请求依法保护我公司的合法权益，判令鹏鹞公司停止侵权，并在中国医药报刊公开赔礼道歉，赔偿我公司经济损失480万元。
被告鹏鹞公司辩称：“抗癌平丸”是我公司于1974年研制，1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，我公司也已按规定正在申报同品种保护，且在六个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。我公司认为原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，法律应公平地对待双方享有的合法权利，依法秉公而断，驳回原告的诉讼请求。
被告振辉药店辩称：我店只是一家个体经营的药店，可以根据患者的要求提供服务，无义务、亦无能力审查所购药品生产是否侵权产品。我店购买“抗癌平丸”，亦是按照鹏鹞公司的广告和根据患者的要求购买。我店并不知该药品是否保护品种或是否合法生产，不应对此承担任何责任。[page]
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点：
1、二被告的行为是否构成侵权?
2、如果构成侵权，责任应由谁承担?
3、如果构成侵权，损失如何计算?
围绕上述争议焦点1、2，原告提出如下证据：
证据一：原告的企业法人营业执照副本(注册号：企合琼亚总副字第000667号-1)及药品生产企业许可证副本(证号：XZz20000028)。证明原告系合法的药品生产企业。
证据二：海南省药品监督管理局转发国家药监局“国药监注(2002)319号”《关于公布第六批换发药品批准文号品种目录的通知》的转发件(转发件号Z20020609)。证明原告生产的“抗癌平丸”系获国家批准生产，批准文号为“国药准字Z46020009”。
证据三：国家药监局批准原告生产的“抗癌平丸”为国家中药保护品种的“(2002)国药中保字第297号”国家中药保护品种审批件及《中药保护品种证书》(证书号：(2002)国药中保证字第120号)。证明原告生产的“抗癌平丸”自2002年9月12日起已获国家中药保护品种，保护期为7年。
针对上述三个证据，鹏鹞公司对其真实性及其所证明的事实无异议。本院对以上三份证据予以确认：该三份证据证明了原告系合法生产药品的企业，其生产的“抗癌平丸”已首先获得国家中药保护品种，保护期自2002年9月12日至2009年9月12日。
证据四：国家药监局的“国药监注(2002)317号《国家中药保护品种》公告”及江苏省药监局于2002年10月28日“苏药监注(2002)668号”转发该公告的通知，通知鹏鹞公司按规定申报“抗癌平丸”的同品种中药保护。证明鹏鹞公司至2002年10月28日尚未办理申请同品种中药保护手续，与其在本案诉讼过程中提出的管辖异议书中所主张的其已于同年7月18日申请同品种保护的事实不符，鹏鹞公司对其生产同品种药品的不合法状态是清楚的。
本院对证据四的确认：二被告对该证据的真实性无异议，本院认为该证据可以证明原告生产的“抗癌平丸”获得国家中药保护品种后，国家药监局依法督促同品种生产企业申报同品种中药保护，江苏药监局认为鹏鹞公司属于尚未获得保护的应当申报的企业，并对其发出相关通知。至于是否因此证明鹏鹞公司在2002年10月28日尚未申报，因鹏鹞公司无须经过江苏省药监局的审批或备案即可直接向国家药监局申报，故鹏鹞公司的申报时间应以国家药监局的受理时间为准。该证据不必然证明原告推断的鹏鹞公司明知其生产处于不合法状态的结果。[page]
证据五：国家药监局中药保护品种评审办公室“中保发(2003)第029号《关于上报抗癌平丸保护侵权问题的函》”，该函认为：“根据《中药品种保护条例》及有关规定，该品种(抗癌平丸)在保护期内只限由获得《中药保护品种证书》的企业生产，江苏鹏鹞药业有限公司即使按规定申请了“抗癌平丸”中药保护，但在未取得《中药保护品种证书》期间亦应暂停生产。”中保办《关于转报抗癌平丸违法生产问题的函》。证明经中保办核查，鹏鹞公司在获得同品种保护前应停产，鹏鹞公司存在违法生产。
本院对证据五的确认：鹏鹞公司认为该证据不能证明其生产同品种药品的违法性。振辉药店认为该证据与其无关，对此无异议。本院认为国家药监局中保办是国家药监局的一个部门机构，其职责是对中药保护品种申报进行审批，其应当知道中药保护权的法律内涵，以及国家对未获中药保护品种生产企业的禁止性规定，可向国家药监局市场监督司反映情况，请求对其认为违反国家禁止性规定生产的企业进行查处。该函件可以作为认定鹏鹞公司是否构成侵权的相关证据。
证据六;鹏鹞公司对证据五而致国家药监局的报告。证明被告承认其至2003年6月6日尚未获同品种中药保护，认可其在未获保护时为不合法状态，请求国家药监局允许其继续生产。同时鹏鹞公司承认其产品销售时间长，量大，有30多万人次购买其生产的药品，其获得巨额的营业收入。说明如果鹏鹞公司认为其是合法生产，即无须请求国家药监局允许其产销，既申请了，也就认可其获得保护证书前的生产是不合法的。
本院对证据六的确认：二被告对此证据的真实性无异议，鹏鹞公司对证据内容亦无异议。本院认为可以作为相关证据使用，但其内容的真实情况有待其他相关证据共同印证。
证据七：鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”药品13盒及包装盒复印件，药品销售发票和医院处方共24份。证明鹏鹞公司自2002年9月12日至2003年3月25日，共生产了12个批次的产品，且自2003年起，每月都在2个批次以上，销售范围涉及广东、辽宁、安徽、河南、江苏、广西等省，销售对象大都为用药量大的省级综合性大医院。
本院对证据七的确认：振辉药店认为该证据中证明其向鹏鹞公司购买“抗癌平丸”的发票是真实的，可以证明其购药的事实，本院予以确认。鹏鹞公司认为该证据中的药盒非其产品的包装，，该药品非其生产的产品，但鹏鹞公司未对此提供相反的证据或其他鉴定依据。本院认为证据七中的“抗癌平丸”可认定为鹏鹞公司生产的产品。发票等书证材料可以证明鹏鹞公司生产和销售的情况，可作为相关证据使用。[page]
被告鹏鹞公司为证明其生产“抗癌平丸”的合法性，向本院提出如下证据：
证据一：企业法人营业执照(注册号：企合苏锡总副字第005381号)，药品生产许可证(证号;苏HzyZzQ20010092)，宜兴市“宜计经林(1997)161号关于同意设立江苏鹏鹞药业有限公司的批复”，江苏省卫生厅“苏卫药政(1998)125号关于同意宜兴市制药厂更改企业名称等有关事项的批复”。证明其系合法的药品生产企业。
证据二：江苏省卫生局“苏卫药(79)第17号关于抗癌平质量标准的批复”，江苏省卫生厅对“抗癌平丸”的药品批准书(批准号：苏卫药准字(2000)第127001号)，江苏省卫生厅转发国家药监局对鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”换发批准文号的通知(苏药监注(2002)441号)。证明其生产的“抗癌平丸”已获国家批准生产，批准号为：国药准字Z32020933。
本院对证据一、二的认定：原告和振辉药店对上述证据的真实性无异议。本院认为这二份证据可以证明鹏鹞公司自1979年到2002年9月12日止，具有生产“抗癌平丸”的合法批文，此期间生产的“抗癌平丸”是合法的，对此二份证据的真实性，本院予以确认。至于自2002年9月12日以后的生产是否合法，有待相关的证据加以证实。
证据三：中保办资料样品接收件(编号(2002)191号)，证明其生产的“抗癌平丸”已申报国家中药保护品种。
本院对证据三的确认：各方当事人对此无异议，可以作为鹏鹞公司已向国家药监局中保办申报对其生产的“抗癌平丸”的中药品种保护的证据。
证据四：江苏省无锡药品监督管理局药监稽函(2003)第83号关于江苏鹏鹞药业有限公司生产销售“抗癌平丸”的调查情况汇报(复印件)，证明其在2002年9月12日至2003年3月12日生产了“抗癌平丸”用于临床研究，并已于2003年3月12日停止生产“抗癌平丸”。
本院对证据四的确认：原告认为该证据系江苏省无锡市药监局向江苏省药监局发出的汇报，并未发至鹏鹞公司，证据来源不合法，又是复印件，对其真实性不予认可。振辉药店认为该证据与其无关。本院认为，该证据未提供原件，无法核对其真实性，鹏鹞公司不能证明该证据来源的合法性，原告对此亦不予认可，故该证据不能作为本案的证据使用。
综上，原告认为鹏鹞公司违反国家法律法规和部门规章，违法生产与其已获国家中药保护品种同品种的“抗癌平丸”，侵害了其中药保护品种专属权，足以使消费者产生误解，是一种不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。鹏鹞公司则认为其生产合法，不应承担任何责任。振辉药店认为原告与鹏鹞公司之间是否存在侵权关系与其无关，其无义务也无能力审查有国家批准文号的药品是否侵害的他人的中药品种保护权，振辉药店不承担责任。[page]
围绕争议焦点3，原告向本院提供如下证据：
证据一：原告与其全国总经销商海南卫生贸易公司签订的《销售代理协议书》一份，证明如无鹏鹞公司的违法生产和销售，原告据此仅在第一期的销售就可获利润640万元。
证据二：海南卫生贸易公司致原告的《谅解备忘录》一份，原告各地经销商致原告请求因鹏鹞公司的产品低价占领市场而要求降低销售量的函十一份，原告与鹏鹞公司于各自省物价局的价格备案表各一份，证明由于鹏鹞公司的违法生产和和低价销售，使原告应当独占的市场受到冲击，导致原告的销售量大幅度下降，利润率降低，给原告造成重大经济损失。
证据三：原告的库存清单12份，银行贷款逾期利息财务凭证1份，为调查鹏鹞公司侵权行为而支付的差旅等费用票据共220份，共计124007.86元，“抗癌平丸”产品财务统计基本情况说明(1999年至2003年)及海南省三亚市天涯会计师事务所出具的《关于海南亨新药业有限公司生产的“抗癌平丸”产品亏损情况的说明》，该会计说明因鹏鹞公司同品种产品的冲击，造成原告2002年至2003年7月底前亏损250万元。
本院对上述证据的确认：鹏鹞公司对该三份证据均不认可，认为是原告单方出具的证据，无其他相关证据佐证，不能证明原告的主张，但鹏鹞公司未就此提出相反证据抗辩。振辉药店认为该三份证据与其无关。本院认为，该三份证据虽为原告单方出具，反映了原告销售“抗癌平丸”的一些情况，但并非准确的数据，可以作为参考证据使用。其中海南省三亚市天涯会计师事务所的审计说明，较为准确客观地计算了原告生产的“抗癌平丸”的生产销售及亏损情况，该事务所是具有合法会计审计资格的中介机构，与本案各方当事人无利害关系，其审计结果具有证明本案客观事实的效力。
振辉药店为证明其不应承担责任，向本院提供如下证据：
注册号为：桂秀(个)4503023000705号个体工商户营业执照，证号为：桂3030150的药品经营企业许可证，向鹏鹞公司购买10盒“抗癌平丸”的发票(发票号：锡宜字№0585324)1张，汇款的银行存款收款凭证1张，邮购电汇凭证1张，特快专递回执1张。证明其为合法经营药品的个体工商户，其购买鹏鹞公司的“抗癌平丸”手续合法。
原告和鹏鹞公司对振辉药店提出的证据真实性无异议。本院认为上述证据可以证明振辉药店的主张。
经审理查明，原告和被告鹏鹞公司均系生产药品的合法企业，振辉药店则系具有经营药品销售资格的个体工商户。1979年开始，鹏鹞公司(原江苏宜兴市制药厂)经江苏省卫生厅批准，开始生产“抗癌平丸”，又于2002年经国家药监局审批准许生产。该药主要功效为清热解毒，散瘀止痛。主要用于热毒瘀血壅滞肠胃而致的胃癌、食道癌、贲门癌、直肠癌等消化道肿瘤。鹏鹞公司在江苏省物价部门的备案格价为每盒180元。1995年，原告海南亨新公司经海南省药监局批准，亦开始生产“抗癌平丸”，并于2002年获国药准字Z46020009号准许生产。2000年8月4日，原告向国家药监局中保办申请“抗癌平丸”的中药品种保护。经国家药监局中保办的审核，国家药监局于2002年4月9日批准了原告生产的“抗癌平丸”为国家中药保护品种，同日，国家药监局向原告颁发了证号为(2002)国药中保字第120号《中药保护品种证书》，并于同年9月12日，以“国监注(2002)317号公告”上，公告原告生产的“抗癌平丸”为中药保护品种。遂后，国家药监局通知各地药监局督促当地有关生产同品种的企业在公告后6个月内办理申请同品种保护手续。江苏省药监局于同年10月18日通知鹏鹞公司到国家药监局办理有关手续。而鹏鹞公司已于当年7月18日向国家药监局提出了申请，并得到国家药监局中保办的受理，但至今鹏鹞公司的申请尚未得到批准。[page]
原告在其生产的“抗癌平丸”取得《中药保护品种证书》后，发现鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”仍在继续生产和销售，即开始对此进行调查。经调查表明，国家药监局中保办至今尚未批准鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”为同品种保护产品，但鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”销售遍及广西桂林市、江苏常州市、宜兴市、江苏省肿瘤医院、江苏省人民医院南京医科大一附院、河南省滑县、鹤壁市、郑州市、河南省肿瘤医院，安徽省医科大学附院、辽宁省肿瘤医院、沈阳军区总医院，广州市肿瘤医院等。时间从2002年9月12日后，每月均有生产。其中2003年始，每月批号均有两批。原告遂向国家药监局中保办举报并要求对此进行查处。2003年4月1日，国家药监局中保办向国家药监局市场监督司发出《关于上报抗癌平丸保护侵权问题的函》(中保办发(2003)第19号)，该函确认原告生产的“抗癌平丸”是国家中药保护品种，保护期为2002年9月12日至2009年9月12日;鹏鹞公司在规定期限内提出同品种保护，目前正在审评过程中;中保办认为：根据《中药品种保护条例》及有关规定，该品种在保护期内只限由获得《中药保护品种证书》的企业生产，鹏鹞公司即使按规定申请了“抗癌平丸”的中药保护，但在未取得《中药保护品种证书》期间亦应暂停生产。同年9月20日，国家药监局中保办再次函告国家药监局市场监督司关于“抗癌平丸”违法生产问题。国家药监局市场监督司即下文要求江苏省药监局对此进行查处。江苏省药监局向江苏省无锡市药监局下发“省药监稽函(2003)287号《关于请查处江苏鹏鹞药业有限公司无中药品种保护书生产销售抗癌平丸有关问题的函》”。对此，鹏鹞公司向本院提供江苏省无锡市药监局经查后致函江苏省药监局的函件复印件，该函称：1996年10月4日中保办国发(96)第031号“关于中药品种保护受理审评工作中有关要求的通知”中第六条规定“自发布《公告》以后允许由获得《中药保护品种证书》的企业生产，其它同品种生产企业要限期停止生产，限期停产的时间不得超过《公告》六个月期限”的要求，该公司于2002年9月12日至2003年3月生产了“抗癌平丸”，据该公司称，上述产品由公司开发部安排供临床研究使用。自2003年4月起未发现该公司生产“抗癌平丸”。鹏鹞公司称该函系从无锡市药监局复印取得，但其未提供合法取证的证明，且鹏鹞公司至今未向本院提供其已停止销售“抗癌平丸”的相关证据。
[page]2003年6月6日，鹏鹞公司致函国家药监局市场监督司称，“抗癌平丸”系我公司 1979年首先研制并获国家批准生产的，不存在违法生产的问题。亨新公司以不正当手段非法取得我公司“抗癌平丸”处方，并抢先申请国药保护品种，给我公司造成极大伤害。我公司已向中保办申报中药保护品种，中保办已受理，而且我公司正按中保办的要求补充申报材料，提高质量标准的研究也已结束，临床研究将于近期结束，有关资料正在汇总并准备报送中保办。我公司产品疗效确切，全国有30万余人次服用该药。我公司的“抗癌平丸”在获准成为中药保护品种之前的一段不长时间内，请求贵司同意我公司继续生产与销售。
本院经审理又查明，2002年10月8日，原告与海南卫生贸易有限公司签订一份《销售代理协议书》。海南卫生贸易有限公司承诺，其将在2002年11月1日至2003年10月30日期间，每月完成销售“抗癌平丸”1000件，每件48盒，每盒结算价29.82元，因此，原告可获利润630万元。同年11月5日，海南卫生贸易有限公司致函原告称：因发现鹏鹞公司的同品种产品未停止生产，反而在全国十多个省市进行销售和药品招标工作，使其曾承诺的销售任务难以完成，请求原告降低销售量，重新签订代理协议。同时，原告派往各地的销售商纷纷致函原告，要求降低销售任务，并要求让利5-15%。
