一、意思自治的含义和内容
(一) 私法自治与意思自治的关系。所谓私法自治, 是指私法主体有权依自己意志实施私法行为, 他人不得干预; 私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责; 在不违反法律规定的前提下, 私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。据考证, 正式提出意思自治或“当事人意思自治”学说的是16 世纪的法国法学家查理·杜摩林。意思自治原则的哲学基础是人类不可避免的无知这一事实及由此所决定的个人认识的不确定性和可错性, 这一原则赋予了人们选择的自由和机会。而意思自治的主旨则是当事人意志决定论, 即当事人有权依其自我意志作出自由选择, 当事人的自我意志是约束其契约关系的准则, 当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。对个人意志的尊重和选择自由的尊重既是契约自由的关键, 也是保证社会进步的源动力。“只有在自己有意识的活动过程中, 那种选择行为才能被称为自由。” [1]著名经济学家布坎南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排列顺序应为选择、运气、努力和出身, 其中首先应该考虑的就是选择的重要性。意思自治思想虽然最早可以追溯到古罗马法。但罗马法并没有将意思自治原则提到民法特别是合同法的基本原则的高度来看待, 换言之, 罗马法虽然孕育了意思自治原则的思想和精神, 但并未将意思自治抽象为私法原则。直到资产阶级革命成功后, 自由主义和个人主义思想受到充分尊重, 私法自治思想才得以广泛传播。由于私法主要表现为民法, 因此私法自治就主要表现为意思自治。从另一方面来说, 意思自治是私法自治的核心和灵魂, 是私法的最高理念。意思自治还与市民社会有非常密切的关系。市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而成的社会系统, 而联结契约当事人的纽带就是意思自治。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力, 并给市民社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限, 强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性, 以实现社__会效益的最大化和社会的公平正义。因此, 各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由, 强调当事人意思自治和效益公平, 均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的的。“在私法范围内, 政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现, 所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [2]私法自治理念的确立, 在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚, 强调人格独立,摈弃人身依附, 宣扬人格平等, 使人性第一次获得真正的解放, 极大地促进了人类文明的进步。[page]
(二) 意思自治的主要内容。意思自治的核心是当事人的自治, 是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面: 一是可以提供选择的机会, 增加自由选择的效能。即用共同规则的形式, 预先为民事者设定可供选择的行为模式, 以规范民事者的自由民事行为。二是为民事者自由意志的外化, 排除人为的不正当障碍, 以保证民事行为的自由开展。三是把自由上升为受国家强制力保护的客体, 使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利” [3], 保证每“一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情” [4]。四是在具体民事活动中, 法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。同时意思自治还表现在民法领域的各个方面, 如在所有权领域, 则表现为所有人得依法任意处分其财产; 在契约领域, 则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由; 在婚姻家庭继承领域, 则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等; 在民事责任领域, 则表现为自己责任, 即每个人都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。但意思自由最主要的还是体现在合同领域, 表现为合同自由。意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的, 最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的。至19 世纪, 在声势浩大的成文法运动中, 不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命。1804 年的《法国民法典》首开合同自由的先河, 不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念, 而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款, 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1134 条规定:“依法成立的契约, 在缔约当事人之间有相当于法律的效力。前项契约, 仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”第1101 条规定:“契约为一种合意, 依此合意, 一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”第1156 条规定:“解释契约时, 应寻求缔约当事人的共同意思, 而不拘泥于文字。”“文字可能作两种解释时, 应采取最适合于契约目的的解释。”可见,《法国民法典》在有关契约的问题上, 无论是契约的成立, 还是契约的效力, 无论是契约的解释, 还是契约的解除, 都主张以当事人的合意为准, 这与罗马法的精神是一脉相承的。其后, 1896 年的《德国民法典》第305 条更明确规定:“只要法律无相反规定, 又当事人之间的合意即可成立债(权利义务) 的关系。也可据此改变债的内容。”《瑞士债务法》第19 条规定:“契约的内容, 在法律限制内可以自由订立。”合同自由不仅是大陆法国家的基本原则, 而且也是英美法国家的基本民法原则。在18 世纪、19 世纪的西方国家, 个人主义思想盛行, 个人财产权和活动自由被视为高于一切。与此相适应, 这一时期英国法院的法官所奉行的也是不干涉哲学, 认为契约法的功能是消极的, 他的主要目的是让人们去实现自己的愿望, 法律不应限制当事人缔约的权利, 也不应以任何借口干涉私人间的合同。“法律要做的仅仅是在一方违约或不履行义务时, 帮助另一方而已。” [5]美国合同法在有关合同的规则方面深受英国的影响, 合同自由原则同样受到尊重和确认。“维护私人自由缔约的权利已成为法律的首要目标, 在当时美国人的观念中, 正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以维护。” [6]意思自治与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石 [7]。[page]
(三) 意思自治的伦理意义。追求自由是人类的固有天性, 也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。1789 年的法国《人权宣言》首次以立法的形式对公民的自由权作了明确确认, 该法第2 条规定:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”可以毫不夸张地说, 人类社会的发展史,同时也就是自由的发展史, 社会的不断进步, 也就意味着人类不断地走向自由。现代社会的自由与古代的自由在含义上是不一样的。贡斯当认为, 古代人所理解的自由主要是一种公民资格, 即参与公共事务辩论与决策的权利。然而, 在古代人那里, 没有一个明确界定的私人领域, 没有任何个人权利。而对于现代人而言,“自由是只受法律制约, 而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见, 选择并从事某一职业, 支配甚至滥用财产的权利, 是不必经过许可, 不必说明动机或事由而迁徙的权利” [8]。对民事立法而言, 法律对自由的确认和保护就显得更为迫切和更为必要。其原因在于, 民法本身就是自由的产物, 是自由经济上升为法律的主要体现。从另一方面来说, 自由在社会中的实现过程始终离不开规则, 自由表现为规则范围内的自由。在法制社会中规则主要表现为法律, 因此自由需要通过法律来加以限定和实现, 自由也相应表现为法律范围内的自由,正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所言:“在一个国家里, 也就是说, 在一个有法律的社会里, 自由仅仅是: 一个人能够做他应该做的事情, 而不被强迫去做他不应该做的事情。” [9]
契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法, 但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中, 真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想像力将契约自由理论引入到政治社会, 针对“君权神授”论提出了充满智慧的“社会契约”理论, 并以社会契约理论为基础将契约关系扩展到社会生活的各个方面。从某种程度上说, 在自由经济时代,“契约早已不仅仅意味着交易手段, 其已成为人类的生活方式, 主宰了人们的思维模式。其作为一种信念, 一种文化传统, 成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲, 使市场具有了一种与公权相对抗的功能” [10]。而契约自由作为契约的灵魂和生命, 两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系, 没有了自由, 契约就成了没有灵魂的“行尸走肉” [11]。所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则, 同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。意思自治原则的直接法律价值在于: 一是有利于当事人形成权利义务的预期, 当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果, 维护法律关系的稳定性; 二是有利于契约争议的迅速解决, 节约交易成本; 三是使当事人可以彻底摆脱身份关系的影响, 实现真正意义上的人的平等和[page]
自由。
二、意思自治原则产生的伦理基础和社会经济基础
(一) 意思自治产生的伦理基础。契约自由观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为:“很多近代的政治观念—— 举例说, 诸如公道、自由、立宪政体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义, 都起源于希腊思想家对城邦制度的看法。” [12]而现代契约自由的真正哲学基础则是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利, 是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人, 它宣扬人的自由、人的平等和人的权利, 反对君主专制、反对封建等级, 并把人从对神的依附中解放出来, 成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为, 完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系, 而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动 [13]。意思自治原则与社会契约思想有非常密切的联系。有学者认为,社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已,“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话, 那么, 人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务” [14]。在英国, 随着产业革命的完成, 资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位, 并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为, 根据自由放任主义, 当事人的意图是应该受到特别尊重的, 法律对人们的干涉越少越好。在德国, 康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。康德认为, 只有人才有自由意志, 才有天赋的自由权利; 同时, 由于人是理性的动物, 有选择自己行为准则的能力, 所以, 人必须对自己所选择的行为负责。康德对自由作了精辟地阐述:“人只有一种天赋的权利, 即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志, 而且根据普遍的法则, 它能够和所有人的自由并存, 它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的, 原生的, 与生俱来的权利。” [15]进而, 康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想, 并认为需要实现这种理想, 应最大限度地限制国家的作用。“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的, 或者是给他与别人共同规定的法律。” [16]孟德斯鸠认为:“在自由和政制的关系上, 建立自由的仅仅是法律, 甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上, 风俗、规矩和惯例, 都能够产生自由, 而且某些民事法规也可能有利于自由。” [17]个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟, 启蒙思想家认为,只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透, 因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由, 此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点, 社会作为个人的集合体, 没有个人的充分发展就没有社会的存在。罗尔斯认为,“法治和自由显然具有紧密的联系”, 其原因在于“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠, 那么人的自由的领域就同样不可靠” [18]。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言, 只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定, 任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于:“依传统理论, 个人是自己利益的最佳维护者,契约既然依当事人自由意思之合致而订立, 其内容之妥当性亦可因此而受到保障。” [19][page]
自由原则的产生还和人的宗教信仰密切相关。宗教既是人们精神的依靠, 又是提供理论说明的源泉。梅因认为:“‘自由意志’问题在它成为哲学问题之前, 是一个神学上的问题, 如果它的名词曾受到法律学的影响, 这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。” [20]英国当代思想家罗素认为:“与权力有关的最重要的基督教教义是: 我们应当服从上帝而不是人。” [21]日本当代学者池田大作在谈到宗教和文化的关系时说:“我们要研究的是东方的‘精神’和西方的‘精神’。然而要研究‘精神’内容的方方面面以及形成的渊源, 我们就必然要涉及宗教的存在。”“当我们追寻一切社会文化现象和某一民族的思维方法的根源时, 就不能不注意到宗教的存在。” [22]之所以要将神学视为自由的源头, 是因为根据古代先哲们的观点, 在宗教中人们是平等的和自由的。古希腊哲学家阿尔基达马有一句名言:“神创造的人全是自由的,而自然也不让任何人成为奴隶。” [23]西赛罗也认为,在自然善良的状态下, 人与人是自由平等的,“假如自由不是一切公民平等地享受, 自由便不存在” [24]。黑格尔也指出:“只有在基督教的教义里, 个人的人格和精神才第一次被认作有无限绝对的价值。一切的个人都能够得救是上帝的意旨。基督教里有这样一来的教义: 在上帝面前所有的人都是自由的, 所有的人都是平等的, 耶稣基督解救了世人, 使他们得到基督教的自由。这些原则使人的自由不依赖于出身、地位和文化程度。” [25]与东方不同, 西方文化既拥戴上帝的权威也崇尚个人的自由, 其原因在于,“在精神世界, 一切都是按部就班, 有条不紊, 预先得知和预先决定的; 而在政治世界, 一切都是经常变动, 互有争执, 显得不安定的。⋯⋯这两种看来互不相容的趋势, 却不彼此加害, 而是携手前进, 表示愿意相互支持。⋯⋯自由认为宗教是自己的战友和胜利伙伴,是自己婴儿时期的摇篮和后来的各项权利的神赐依据。自由视宗教为民情的保卫者, 而民情则是法律的保障和使自由持久的保证” [26]。在这一意义上我们可以说, 基督教不仅仅是一种民众寄托精神的信仰, 而且是制度设计和运行的技术性需要。
(二) 意思自治产生的经济基础。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期, 商品经济在自由竞争中获得充分发展, 市场规则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展, 市场经济的孕育与发展以及__相伴而行的资产阶级革命, 实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时, 生产力大幅度提高, 社会财富空前丰富, 为了保护私有财产不受侵犯, 资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号, 并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁, 从而使市场逐渐成为经济生活的中心, 成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当·斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用, 并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争, 既可以促进社会的繁荣, 也可使个人利益得到满足, 国家的任务在于保护自由竞争, 而非干预自由竞争。古典重农学派认为, 人类社会和物质世界一样, 都存在着不以人的意志为转移的客观规律, 这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利, 是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一, 而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完善, 将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。” [27]斯密认为个人是其本人利益的最好明断者, 明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。他认为, 个人天生是为自己的利害打算的, 只要不妨害他的自由竞争, 他个人由此获得的利益越大, 社会就会越富有, 因此, 应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然, 他所考虑的不是社会的利益, 而是他自身的利益, 但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合, 受着一只看不见的手的指导, 去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意, 就对社会有害。他追求自己的利益, 往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。” [28][page]
契约自由还与市场经济有密不可分的关系, 契约自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式。从另一方面来说, 正是市场经济的天然品行才孕育了契约自由思想。市场是商品交换的固定场所, 它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件, 也是市场经济的重要组成部分, 是社会分工和商品交换的伴生结果。对此, 列宁曾指出:“哪里有社会分工和商品生产, 哪里就有市场。” [29]所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式。市场既是交易的结果, 也是个人利益得以实现的场所,“人类历史上最早、最简单的交换模式就是互惠性。他指的是赠给别人某些东西, 期望得到或者是同类东西, 或者是其他利益的回报。互惠性交易是经济交换, 但属于个体化的交换, 发生在有关联的人之间, 亦用于增强这种纽带” [30]。“如果一个人断言——如他们所说的, 人实质上是自私的。他们实质上被允许在许多的事情上按自我利益行动。那么, 他便会思考, 当人们相遇时, 什么事会发生——他们定会相遇, 除非每个人是克鲁索(因超过一个人将使交换成为必要) , 并且是没有星期五的克鲁索。这个相见的场所便是市场。” [31]与此相适应, 法律应当保护市场参与者之间的平等地位, 保护当事人的自由意思表达, 保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩, 几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤, 同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。亚里士多德曾经讲过一句名言:“人就其本质而言, 都是政治动物。” [32]但人同时又是经济动物即经济人。政治人和经济人虽然具有不同的功能,但无论是经济人还是政治人, 都无时不在既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说, 政治人无非是活动在政治领域内的经济人 [33]。市场经济中的主体也是经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人 [34], 并且要求必须人是具有理性的人。所谓人的理性是指每个人都能通__过成本- 收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。马克思曾指出:“人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化, 人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着。” [35]人是趋利避害的动物。《管子》说:“见利莫能勿就, 见害莫能勿避。其商人通贾, 倍道兼行, 夜以继日, 千里而不远者, 利在前也。渔人之入海, 海深万仞, 就彼逆流, 乘危百里, 宿夜不出者, 利在水也。故利之所在, 虽千仞之山, 无所不上; 深源之下, 无所不处焉。” [36]人在行为中本性和基本价值取向是——两利相权取其重, 两害相权取其轻。人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最大化的实现。当然在理性化的社会中, 这种个人对利润的追逐应受到一定适用条件的限制。韦伯在论证与资本主义经济行为相配合的所谓理性资本主义精神时曾把这种资本主义精神概括为: (1) 追求金钱的活动本身就是人生的目的, 而不仅仅是致富的手段;(2) 努力工作被视为一种责任, 也是一种道德义务;应该合理的并以严密的计算和和平的方式获得预期利润。简单的获利欲望, 对赢利、金钱的追求, 本身与资本主义并不相干,“倒不如说, 资本主义更多地是对这种非理性欲望的一种抑制或至少是一种理性的缓解” [37]。作为理性的人应是理性地、有计划地、持续地追求预期的利润。[page]
三、意思自治原则的限制及与相关民法原则的关系
(一) 对意思自治进行限制的必要性。从历史来看, 无论在学说上还是在实践上, 对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时, 杜摩林就指出, 那些具有强制性的习惯, 是不能依当事人的意思而排除其适用的 [38]。在社会学上, 人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系, 认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说, 任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由; 没有限制:“自由”不过是一种任性, 或者是一种主观愿望, 在现实中是不存在的, 更是对理性、正义和进步的否定。康德认为:“如果在某种程度上, 行使自由的本身就是自由的妨碍, 那么, 根据普遍的法则, 这是错误的; 反对这种做法的强迫或强制, 则是正确的, 因为这是对自由的妨碍的制止, 并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是, 根据矛盾的逻辑原则, 所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限, 对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。” [39]黑格尔也说,“自由就是指可以为所欲为, 我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养, 它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。” [40]因此可以说, 任何自由都是相对的, 对此卢梭有一句名言:“人是生而自由的, 但却无时不在枷锁之中。” [41]法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。“个人自由必须制约于这样一个限度内, 即必须不使自己有碍于他人。” [42]从法律的角度讲, 各种自由权利都必须有一个明确的边际, 在这个边际所指明的范围之内, 权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。如果超出这个范围, 自由就失去了权利的性质, 他的行为就是违法的, 因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利,而限制则是一种责任。限制是对自由的制约, 又是对自由的保障, 它要求个人在行使自由权利时要对他人负责, 对社会负责。法律在把自由确认为权利的同时, 也就确定了各种自由权利的范围, 使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情, 他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利” [43]。英国法学家亚伦在《古代法》的导言中就曾说:“我们可以完全肯定, 这个由十九世纪放任主义( laissez- faire) 安放在‘契约自由’这神圣语句的神龛内的个人绝对自由, 到了今日已经有了很多的改变; 现在, 个人在社会中的地位, 远较著作‘古代法’的时候更广泛地受到特别团体, 尤其是职业团体的支配⋯⋯很可能, 过去一度由家庭这个发源地担任的任务, 在将来要由工团这个发源地来担任了; 也可能梅因的这个著名原则, 将会有一天被简单地认为只是社会史中的一个插曲。” [44][page]
对意思自治进行限制的另一个原因是任何社会主体的行为都必须受制于国家权力。国家权力存在的目的首先是为了保障个人的自由, 但是为了实现保障个人自由的目的, 国家权力有时候必须对当事人的行为进行适当限制。法国《人权宣言》规定:“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此, 行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”罗尔斯也认为, 正义的一个原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利。” [45]对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。之所以会产生这一限制, 恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的, 法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律, 才是自由。正如西塞罗的一段名言所说:“我们都是法律的奴隶。正因为如此, 我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制, 每一个人都可以随心所欲, 结果必然是因此而造成的自由的毁灭。” [46]《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。作为坚定的个人主义者的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运转的方式最为重要 [47]。当然, 国家权力对个人的自由的干涉必须以法律有明文的规定为限, 而法律本身也“只禁止那些会损害社会的行为”, 而且法律禁止这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由,即“自由只有为了自由本身才能被限制”。因此, 对政府来说, 政府的权力必须是有限的, 所有的政府都只不过是“有限的政府”。对政府来说,“法无授权即无权”, 而对公民来说,“法无禁止即自由”。国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限, 必须是一种不得已而采取的行动, 而决不能任意扩大到道德等领域。对于道德领域, 有道德、宗教等规范来调整,“上帝的, 归上帝; 恺撒的, 归恺撒”。
就民事关系而言, 自由民事同时也就意味着应当是正当的民事、合法的民事和有序的民事。在合同关系中, 无论是为了维持社会经济关系的稳定, 还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待, 都要求各方当事人的意思表示要真实合法。实行有限制的“意思自治”, 可以保障双方机会均等, 互利互惠。作为社会关系, 合同所引起的各项交易, 不仅涉及当事人双方的得失, 也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”,一方面可以保障当事人的自主权利, 另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因为在阶级社会中, 个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合, 才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束, 这就要看在这段时期里是否出现了新的情况, 个人的利益是否已经改变, 以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益, 那么这个阶级一定会改变法律。” [48]而任何不正当民事行为实际上对自由的滥用, 都是一种极端的自由和放纵的自由。这种民事不但不会促进社会经济的良性发展, 反而会破坏正常的社会经济秩序。在契约自由问题上, 产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内的自由”就是明证。这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主要原因 [49]。[page]
(二) 意思自治原则与相关民法原则的关系。与意思自治关系最密切的主要有两个原则, 即诚实信用原则和公序良俗原则。
1. 意思自治原则与诚实信用原则。诚实信用原则的出现既是对意思自治原则的限制和有限否定,从某种意义上说也是对意思自治原则功能的矫正。诚实信用原则, 简称诚信原则, 是指社会经济活动的当事人, 在从事经营活动时, 应从善意出发, 正当地行使权利和承担义务, 以维持当事人之间及与社会利益之间的平衡关系。诚信原则是现代民法的基本原则之一, 同时这一原则又被奉为当今民法的帝王条款。与其他原则相比, 诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法性质或补充法的功能主要体现在以下两个方面: 一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理; 二是在法律虽有明文规定, 但如果该法的适用会导致显失公平的话, 可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。诚实信用原则要求行为必须以善意的心理状态, 为一切有法律意义的行为, 要求行为人在无法律明确规定的情况下, 应当按照社会公认的方式来进行活动, 且应不损害他人的合法权益。诚信原则的出现主要是为了__平衡当事人之间的利益关系, 合同自由让位于社会公平的结果。诚信原则最早出现在罗马法的一般恶意抗辩权中, 但由于当时的社会秩序以身份关系为基础, 个人无独立地位。意思自由难以实现, 诚信原则自然也无从谈起。中世纪以后, 随着自由资本主义经济的发展, 个人逐渐成为经济政治社会各方面的独立主体, 社会秩序转为由个人之间合意所形成的关系为基础, 实现了由“身份到契约的转化”。合同自由成为契约制订的核心原则。故在这种背景下,《法国民法典》第1134 条规定:“契约应以善意履行。”此处的善意即为“诚实信用”。这只是对当事人意思的补充, 并未有实际的意义。19 世纪中期以后, 由于个人权利的极端化导致了种种弊端, 契约自由开始让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护, 法律越来越倾向于以各种利害关系为基础, 而不是以孤立的个人权利为基础。“契约和上帝一样,已经死了” [50]。于是, 个人本位让位于社会本位, 合同自由让位于合同正义。在社会利益高于个人的前提下, 各国开始重视道德规范的调节功能, 典型的便是《德国民法典》首次将诚信原则作为一项强行性规范规定下来, 并扩大到一切债之关系中。随后,《瑞士民法典》第2 条“任何人行使任何权利, 或履行义务, 均应以诚实信用为之”将诚信原则的作用领域扩大到一切民商事活动范围, 并使之成为民法的一条基本原则。日本民法典新增第1 条规定“权利之使用、义务之履行, 应依信义诚实的为之”。意大利《民法典》第1176 条规定“在债的履行中, 债务人应当尽善良家父般的勤谨注意”。随着大陆法系国家的法律中“帝王条款”的确定, 英美法系国家也开始相继进行法律调整。其实英国早在衡平法中就确立了诚信原则, 以后只不过是将其明确化。而《美国统一商法典》总则第1- 201 条第19 款中指出“诚实信用是指在相关的行为或交易中忠于事实真相”。我国《民法通则》第四条也将诚实信用原则与权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则确立为民法的基本原则。对于诚信原则的产生原因及其作用我国台湾学者史尚宽曾给予很好的解释, 他认为, 诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法, 其原因在于, 一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整, 从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法, 根据当事人间具体情况的不同而不同, 法律、合同当事人很难全面预见而加以规定或约定, 因此, 一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞, 牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下, 法官应当从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度以裁决这些关系。这就是诚实信用原则的要求。史尚宽认为, 把诚实信用原则当做社会理想和交易道德基础都过于抽象, 适用困难; 把诚实信用原则的本质定位在当事人利益平衡, 较为具体, 便于适用。然而这种利益平衡如果仅限于当事人双方, 尚嫌不足,社会一般公共利益也应考虑在内 [51]。[page]
2. 意思自治原则与公序良俗原则。与诚实信用原则的功能相同, 公序良俗原则的出现也具有对当事人不合理行为结果进行矫正的功能。如果说诚信原则的出现主要是为了平衡当事人之间的利益关系, 那么, 公序良俗原则的出现则主要是为了平衡个人利益与社会利益之间的矛盾。诚信原则的产生原因主要是因为个人自由的滥用已经危及到其他人的合法利益, 而公序良俗原则的产生原因则主要在于契约自由本身存在先天缺陷。而契约自由的先天缺陷又来源于作为契约自由基础的经济自由的固有缺陷。这些缺陷主要包括: (1) 决策的盲目性; (2) 容易偏离社会公共利益和消费者利益; (3) 容易导致贫富悬殊和两极分化; (4) 容易产生商品拜物教和拜金主义; (5) 容易造成社会资源的浪费。正是由于存在这些缺陷, 才使人们逐渐从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中清醒过来, 认识到经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展, 绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。“社群主义不是反对个人自由, 而是主张把自由放在其适当的位置;它也不主张取消个人权利, 而是为个人权利划定适当的界限; 它并非否认自我的个性, 而是为这种个性的形成与存在寻找历史和社会的基础。” [52]博登海默认为:“理性之声告诉我们, 为使我们自己的需要适应他人的需要, 为使公共生活具有意义, 对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。” [53]因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活, 扩大社会控制的范围。正是基于这个原因, 凯恩斯的国家干预学说才开始在战后的资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应,“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台, 并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正, 契约自由__由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。从30 年代起, 法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域, 契约活动与国家政策紧密联系起来, 从而使私法自治和契约自由的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果, 公序良俗原则便作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则, 契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然,“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804 年的法国民法典的第6 条中就对此作了明确规定: 个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代, 公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制, 其适用范围较窄, 不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是, 随着国家干预的加强, 自由主义受到批判, 个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大, 公序良俗原则也终于得到重新的价值评估,“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能, 成为现代民法的基本原则” [54]。公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则, 不独契约自由, 如权利的行使, 义务的履行, 自力救济的界限, 法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围 [55]。[page]
综上所述, 意思自治原则作为民法的一项基本原则, 其地位的凸现既是社会经济发展的客观需要,也是人类基本伦理要求在民法中的反映。法律对这一原则所作的种种限制则是为了更好地发挥意思自治的积极作用, 抑制其消极利益, 并最终实现个人利益和社会利益之间的平衡。正确利用意思自治原则不但可以培养出市民社会观念, 而且可以真正实现从“政治人”向“经济人”和“伦理人”的转变, 并切实实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释:
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[16] [德]康德. 法的形而上学原理[M ]. 沈叔平译, 北京: 商务印书馆, 1991. 26.
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