从民事法律行为看意思自治原则发展

更新时间:2012-12-19 07:06 找法网官方整理
导读:
意思自治原则,也称私法自治原则或自愿原则,自由意志是适格民事主体的本质,无意思自由不能成为民事主体,没有行为能力,更谈不上进行民事法律行为。所以,这个原则作为

  意思自治原则,也称私法自治原则或自愿原则,自由意志是适格民事主体的本质,无意思自由不能成为民事主体,没有行为能力,更谈不上进行民事法律行为。所以,这个原则作为民事法律行为的根本,在民法中一直同其他的原则一起发挥十分重要的作用,所以,意思自治原则的发展一直是民法学界经久不衰的课题。本文的新意在于从“法律行为”这个点来纵观整个“意思自治原则”的发展。

  在法学理论中,有些法学家认为民事法律行为的发展就是意思自治的发展。民事法律行为是等同于意思表示的概念。例如,恩内克色鲁斯认为,“法律行为是指追求一定法律后果的意图以及对这一意图的表示”。也就是说,在他看来,本篇事实上论述的是从民事法律行为中看民事法律行为的发展。

  但实际上,上面的想法存在两个误区:1、意思表示事实上也不等同于法律行为。德国学者即萨维尼之后对法律行为概念有所发展,认为“法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思表示乃法律行为之本质。舍意思表示即无法律行为而言”。可见,意思表示仅是法律行为的本质,具体的法律行为还包含其他事实要素。例如,婚姻关系的成立,在双方意思表示一致“同意结婚”基础上,还要进行登记。经过这一“事实行为”之后,才是国家承认的合法有效的婚姻关系。2、意思自治原则不等同于意思表示。他们之间是包含与被包含的关系。意思表示仅是意思自治原则的一个要素,而意思自治原则更加体现为在其之上而产生的一种原则力和法律效力。它是民法中的重要原则,是民事法律行为集中体现的原则。

  然而,从上边的论述即可看出,法律行为与意思自治原则之间的紧密联系。将两者结合起来研究对于民法理论及立法实践都具有很大的意义。

  一、意思表示的诞生

  早期罗马法中存在的古代的要式交易行为,包含合意及合意下进行的行为两个方面。它们各自不存在任何的意义。后来逐渐合意因为交付在市民法作为普遍原则的应用而使它独立起来,加之以债的效力即形成诺成契约。诺成使交易不以交付为必要。交付成长为即时交易。在诺成契约中,意思自治原则以意思表示的形式首先被应用。这个过程对于赠与行为而言表现得十分典型。《民法大全》颁布后,才使得赠与行为摆脱了要式的束缚,只注重意思表示一致,对于是否有转让行为这一要件再所不问。而这一法律发展过程实际上使民事活动中最有意义的法律行为独立了出来。可见,意思自治原则的前身意思表示是伴随着法律行为产生的。而且罗马法中已经提出了意思能力概念,并将它作为表意行为有效成立的基本原则。但是,基于罗马法“身份法”的本质,这一时期的身份的差别决定了一切,因此不可能对所有人的意思表示都及于平等的法律效力,更不可能抽象成为原则,近而不可能建立普遍适用的法律行为制度。[page]

  二、合同自由原则的过度

  罗马法仍然存在对契约的程式化的规定,它是“意思”独立后,契约成立后所附带的条件,是特定历史条件下的产物。这一时期只存在身份之上的平等。直到早期资本主义商品经济的发展,以法国革命作为坚固的政治基础,再加上自然法学说提供的思想基础,在《法国民法典》中,终于体现了最主要的原则即合同自由原则,合同自由原则是意思自治原则在合同法中的重要体现,这是由于契约的这种法律行为制度的广泛应用,促使产生以形式上的平等,内容上偏重于双方的合意,在观念上强调意思主义的立法状况。大多数的学者认为《法国民法典》产生了实质意义上的法律行为制度,明确地规定了合同自由原则。这也是《法国民法典》所取得的最重要的成果。早期的民事法律行为只是局限在合同法领域,可是许多新出现民事法律行为的类型,根本无法完全归于合同法领域,这样民事法律行为的多样性决定了合同自由原则适用的局限性,这样完整的意思自治原则呼之欲出。到了德国法时,形式意义上的民事法律行为的确立,解决了合同自由和意思自治原则的关系,确认了法律行为不仅可产生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果。而作为指导法律行为的意思自治原则,终于迎来了前所未有的大发展。

  三、意思自由的鼎盛和衰弱

  在法律行为可能涉及的民法规则中,强行性规范与任意性规范的合理界限并非那么明确。这就使意思自治原则的适用范围处于模糊状态。从实践来看,通过法定主义方式对法律关系客体的概括至多可起到控制法律行为的限制性条款作用,而要实现具体的法律关系仍需要有当事人主观意思表示。

  认识到了这一点,随着资产阶级自由经济的发展,意思自治原则迎来了真正的春天,然而,物极必反,由于该原则作为资产阶级的斗争武器被广泛应用到民法中来,使得意思自治的私法范围膨胀。过分的自由,就意味着没有自由,所以划分清意思自治的应用范围成为法学界和实务界的当务之急。

  对于强行性规范与任意性规范的分界,董安生认为应依据民法中的公平原则诚信原则、维护公共利益原则和不同时期的立法政策或立法精神加以确定。他认为从这个意义上说,意思自治原则并不是民法的基本原则,而只具有从属性原则之意义。笔者并不反对他用随着时代新产生的民法原则来限制意思自治原则,因为这些原则的确是资本主义自由经济向有秩序的垄断经济过渡在法律上的体现。它们的产生实质是对“自由”下的一个完整全面的定义,尤其是诚信原则,它集中的代表了对社会和群体利益的尊重,力求使国家、社会、个人三者的利益达到平衡,至少在这个时期它丰富了意思自治原则,成为仅次于意思自治原则的民法的基本原则。值得关注的是,有一些学者认为,在这个时期,诚实信用原则在民法中已经取代了意思自治原则,占有“帝王”的地位。这种说法有欠妥当。它只是意思自治原则的附属,绝不可喧宾夺主。在这个过渡时期,并不能动摇意思自治原则在民法中的地位,从这个意义上笔者赞同传统民法学者得观点,的确传统民法学者对于这个时期的意思自治原则的地位认识没有错,错的是他们解决法定与意定的方法而已。[page]

  四、意思自治原则的完善和前景瞻望

  法律行为制度具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能;它不仅在法定主义方式因技术障碍不能实现调整作用的范围内有存在的必然性,而且在法定主义方式不能充分实现其调整价值的范围内也具有存在之必要性。当然,法律行为制度又具有其发挥作用的必要范围,无限的夸大其作用或试图以其根本取代法定主义调整方式显然也是不适当的。因而,从现代民法的发展来看,意思自治原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力。日本民法对意思自治原则加以了“公共秩序”的限制,明确地把公序良俗放在首位,德国、意大利、台湾等国家和地区都有类似的限制性规定。可见,意思自治原则的发展与法律行为的发展是同步的,它在逐渐地被“限制”,在民法中的基础地位逐渐被削弱。当代中国有很多法学家就把“意思自治”和“平等”合并为“平等自愿原则”,笔者赞同,从前面提到的罗马法的意思表示的局限性可以得出,身份的平等实际上对意思自治的存在和发展起到了相当大的作用,可以认为是它的前提和基础。实际上,意思自治原则的发展经历了,诞生,发展,繁荣,削弱,但是,只要民法仍然存在,它就不会像其他事物一样走向“灭亡”。因为,民法的存在,需要意思的基本作用。这也是人类最基本的要求,即“实现自己的意思”的体现。当意思自治原则被足够削弱时,随着人们道德观逐渐的完善,且社会发展到能够逐渐满足人们需求的时候,意思自治原则必然也会重新复苏。

  从意思自治原则的发展而看,民事法律行为是和它相伴而生,就民法的本质而言,它将永久存在的,可是从他的发展状况看来,这个“自由”的定义在不断被“限制”和“完善”,学者应对这个存而不提的问题作进一步研究。

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