[摘要] 外派船员对船方是否具有工资请求权以及这种请求权是否具有船舶优先权，一直是我国海事司法界争论的问题。本文从船舶优先权的性质和此类船员与船方的关系以及我国海商法和有关国际公约的有关规定对此进行了分析，提出了此类船员工资请求权应当具有船舶优先权的观点。
[关键词] 船员工资请求权，劳动关系，劳动法，船舶优先权
外派船员是指未与船舶所有人或光船承租人、船舶经营人直接签订劳动合同，而是通过与劳务公司签订劳务合同在船工作的船员。船方使用此类船员一般是基于其与劳务公司签订的合同。在此情况下，如果船方违反与劳务公司签订的合同，拒不向劳务公司或船员支付工资，船员是否有权直接起诉船舶所有人或光船承租人、船舶经营人并向当事船舶主张船舶优先权呢?这个问题在我国海商法学界和海事司法界一直争论不休。笔者认为，该请求是否成立及是否具有船舶优先权，应当根据船舶优先权的性质和我国劳动法、海商法的有关规定进行分析判断。鉴于我国的船舶优先权制度采纳的是有关国际公约的法律制度，为正确理解我国海商法的立法意图、合理解释有关规定，也有必要参照有关的国际公约的规定。
一、船舶优先权的性质
我国《海商法》规定，船舶优先权是指海事请求人就法律规定的请求事项，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人(以下统称船方)提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。该法还规定，船舶优先权不因船舶所有权的转移而消灭;海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移;船舶优先权因船舶灭失而消灭。由此可见，船舶优先权具有民法中担保物权的许多特征，我国的学术界也多把这种权利定性为担保物权。 [1]但严格说来，这种担保物权与民法中的担保物权[2有所不同。
民法中的担保物权，有的是基于当事人的合意和担保人的自愿，而且必须公开
或公示，比如质权和抵押权。船舶优先权则是基于法律的直接规定，它是秘密的，不公开的;有的则要求债权人必须不间断地占有担保物，债权人放弃或丧失占有，即丧失担保物权，比如留置权。而船舶优先权并不要求优先权人占有担保物，只要在一定的期限内 [3]通过法院扣押了担保物(即当事船舶)， [4]债权人即可实现其担保物权。
民法中的担保物权与船舶优先权担保的内容也不完全相同。民法中的担保物权，不管是质权、留置权还是抵押权，其担保的权利均为民事债权，而船舶优先权担保的并不一定都是民事债权。有些海事请求权显然不是基于民事行为，而是基于国家行政法规的规定，比如，船舶吨税、港口规费等。除此之外，担保物的范围和实现的方式也均有所不同。 [5][page]
尽管存在上述差别，但船舶优先权与普通的担保物权在本质上还是具有一定的共性，即以物担保请求权的实现。据此，我们可以把船舶优先权定性为一种“特殊的担保物权”，以示与民法中的担保物权有所区别。
由此可见，船舶优先权这种担保物权，其担保的内容是海事请求权。该请求权行使的对象必须是船方。其担保的请求权的内容须为海商法第二十二条规定的船员工资、人身伤亡、港口规费、救助款项和船舶侵权引起的赔偿请求等五项海事请求。除了个别的海事请求权外(如船舶吨税等港口规费)，其担保的主要内容与普通的担保物权一样，也是民事债权，即船方与海事请求人之间的债权债务关系。因此，判断外派船员工资请求权是否具有船舶优先权，主要还是看此类船员与船方是否具有债权债务关系，即船员对船方是否具有工资求权。
二、船员与船方之间的劳动关系
外派船员一般由劳务公司派遣到船上，而船方则根据与劳务公司之间劳务合同接受船员在船上服务。此类船员与船方一般不存在直接的合同关系。有鉴于此，对船员是否有权对船方主张工资请求权往往产生分歧。否定论者认为，由于双方没有合同关系，也就不存在债权债务关系。如果船员得不到工资，船员可以依据合同向劳务公司主张，但不能向船方主张。笔者认为，船员与船方之间虽然没有合同，但船员在船上工作，船方不仅同意而且获得了船员工作的成果，双方之间在客观就已存在一种关系，这种关系既不是通常的合同关系，也不是船方与访客的关系，这种关系应当是一种“劳动关系”。这种劳动关系应当受劳动法规定调整。
何谓“劳动关系”?劳动关系主要是指劳动者在生产劳动过程中与“用人单位”所发生和形成的关系， [6] 也是在劳动过程中人们必定要发生的联系。 [7]劳动关系是经济关系和人身关系二元要素的结合。一方面，劳动关系含有经济的要素：劳动者负有履行给付约定的劳动的义务，而用人单位负有给付相应的劳动报酬并提供约定的或法定的劳动条件的义务。 [8]另一方面，劳动关系又具有人身的要素，劳动者在劳动过程中为用人单位的一员，必须接受用人单位的领导和指挥，因而与用人单位形成一定意义上的人身从属关系，即在生产上或行政上的管理与被管理的关系。具备劳动关系的一方必须是劳动力的所有者即自然人，另一方必须是为劳动提供生产资料并取得劳动创造的价值的一方，即用人单位。法人之间不可能产生劳动关系。
劳动关系的本质特征是劳动力的给付和劳动力的使用。劳动关系可以基于劳动合同而建立，也可以基于劳动事实而建立。[9因此，劳动关系可以分为三种，一种是基于劳动合同而建立的劳动关系，另一类是基于劳动力给付和劳动力使用的事实而在双方之间建立的劳动关系。再一类，是因劳动者派遣而在派遣机构、要派单位(实际用人单位)与受派遣劳动者之间的特殊劳动关系。[10外派船员与船方之间的关系即属于第三种劳动关系。[page]
在我国海商法界，否定外派船员与船方之间的关系为劳动关系论者的主要法律依据是我国劳动法第十六条第二款。该款规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”。否定论者认为，根据该规定，劳动关系即为劳动合同关系，外派船员与船方不存在劳动合同，也就不存在劳动关系，谈不到受劳动法调整的问题。笔者认为，这是对该条法律规定的误解。该规定并不是为劳动关系下定义，而是站在立法的角度对建立劳动关系提出的建议。根据有关法律规范的分类，该法律规范应当属于一种“倡导性规范”。所谓倡导性规范，是指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。当事人不遵守倡导性规范的，属于自甘冒险的行为，由当事人自己承受由此带来的不利后果，法律并不因此而否定有关关系的存在。该规范中的“应当”是指“最好”。 [11]因此，该规定是倡导人们在建立劳动关系时最好采用书面的劳动合同关系，而不是说没有劳动合同就没有劳动关系。通过劳动合同可以建立劳动关系，但没有劳动合同照样可以建立劳动关系。对此，可以从以下几个方面进行分析说明：
第一，我国《劳动法》颁布于1994年，在该法没有颁布之前，我国国营和集体企事业单位的劳动者与用人单位之间的关系一般是通过国家计划或行政调配而建立起来的，并不是通过劳动合同，但显然他们之间的关系仍是劳动关系。
第二，即使在《劳动法》颁布之后，没有劳动合同的，照样可以存在劳动关系，并受《劳动法》的调整。比如，现在仍有许多劳动者与用人单位之间并未签订劳动合同，有的虽有劳动合同但劳动合同已经过期，或者有的劳动合同因违反法律规定而无效。在这种情况下，他们之间的关系仍然是劳动关系。我国法院依照《劳动法》和其他有关劳动法规处理的大量工资纠纷和人身伤亡纠纷，也充分说明了这一点。
第三，许多社会现实和案例表明，有些情况下，劳动者与用人单位之间建立的关系，不是由双方的合意(即劳动合同)的结果，而是由多方合意的结果。如果否认他们之间的关系为劳动关系，将难以协调处理双方之间的纠纷，这不利于劳动者也不利于用人单位。比如，劳动者通过劳务输出或借调等方式到用人单位进行劳动，在此情况下，输出单位或出借单位与用人单位之间可能存在合同关系，而劳动者与用人单位之间一般没有合同关系。在此情况下，如果否认劳动者与用人单位之间的关系为劳动关系，那么根据合同的相对性原则，双方之间没有任何权利义务关系。这样的话，将既不利于保护劳动者的合法权益(比如提供安全的劳动条件)，也不利于用人单位对劳动者的管理。因此，我国的学者将这种关系也视为一种劳动关系。 [12][page]
从上面的分析我们可以看出：劳动关系是因劳动事实而在劳动者和用人单位之间建立的一种相互关系，这种关系的建立，可以基于劳动合同，也可以基于其他的因素，如基于行政命令、行政调配或基于履行其他合同义务。只要劳动者与用人单位之间存在劳动力给付和劳动力使用的关系，不管双方有无劳动合同，均构成劳动关系并受劳动法规的调整。
外派船员作为船方的一名员工在船上劳动，有义务听从船方的指挥，接受船方的管理，遵守船方的各项规章制度，因此，该船员具备劳动关系中劳动者的人格从属性 [13]。此类船员为船方提供劳动力，船方作为实际用人单位使用了船员提供的劳动力，并获得了劳动力创造的价值，双方之间的关系具有劳动关系的本质特征。此外，该船员与船方之间尽管没有书面合同，但仍存在一定的经济关系，只不过这种经济关系与其他一般的劳动关系相比，不是一种直接的经济关系，而是通过中间媒介—劳务公司而建立起来的一种经济关系：船员通过劳务公司的安排在船上劳动，向船方提供劳动力，而船方在获得了船员提供的劳动力后，有义务通过船务公司向船员支付劳动报酬。[14与船方自己直接雇用的船员相比，除了工资的支付途径有所差别外，船方与此类船员之间在各自的权利义务方面一般并没有什么差别。这种支付途径的差别，不应影响船方与船员之间的劳动关系。
由此可见，外派船员与船方之间的关系是一种劳动关系，而这种劳动关系应当受劳动法规的调整。 [15]。船方作为用人单位，不仅应承担劳动法规定的劳动安全保障等法定义务，同时也有义务依照与第三方(劳务公司)的合意向船员支付劳动报酬。如果船方违反该义务，船员应有权参照劳动法“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，直接向船方索取其劳动报酬。劳动报酬的金额可以依照船方向劳务公司承诺支付的数额，也可以比照同类船舶的一般工资标准。
三、我国海商法的有关规定
以上是从劳动关系和劳动法的角度探讨了外派船员对船方的工资请求权问题，下面本文从我国海商法的角度，进一步讨论这种请求权的法律基础及是否可以向有关船舶主张船舶优先权。
我国《海商法》第二十二条的规定，“船长、船员和在船工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员的遣返费用和社会保险费用的给付请求” ，“具有船舶优先权”。由此可见，船舶优先权担保的船员工资请求权，其成立的条件为：请求权的主体是船上工作的在编船员，请求的内容是依据劳动法、行政法规或劳动合同应当支付的工资等。笔者认为，根据海商法的规定，判断船员工资的请求权是否具有船舶优先权，应当主要看船员是否存在船上工作的事实、船员依照劳动法规是否有权向船方主张工资请求权。至于船员与船方之间是否应存在劳动合同，海商法并为过分强调。关于船员与船方的劳动法律关系及是否应受劳动法规调整问题，本文已作过论述，这里主要谈一下，为什么说我国海商法强调的是船员在船工作的事实，而不是双方之间的劳动合同关系。[page]
第一、强调船员在船工作的事实而非劳动合同，符合我国海商法的规定。从我国《海商法》第二十二条规定的请求权的主体来看，该主体须为“船长、船员和在船工作的其它在编人员”。在这里，法律强调的不仅仅是“船员”，而且该船员还必须符合三个条件，即“在船”、“在编”和“在船上工作”。其中最为重要的是“在船上工作”，即必须是在船工作的船员。只有实际在船上工作的船员，才有资格成为优先权担保的工资请求权的主体。至于该船员是基于与船方的合同，还是因其他原因在船上工作，法律并未要求。因此可以说，船员与船方之间是否存在合同关系不是确定工资请求权主体的标准。从该条规定的请求权的依据来看，该依据须为“劳动法律、行政法规或者劳动合同”。其含义有两点：一，不管船员与船方之间是否存在劳动合同，只要依据法规应当支付，该请求权即由船舶优先权担保履行;二，当船员与船方之间存在劳动合同时，该请求权的依据可以是劳动法规，也可以是劳动合同;如果劳动合同无效或违反劳动法规时，应以法规为准。由此可见，对船舶优先权担保的船员工资请求权，我国海商法重点强调的是船员在船劳动的事实和劳动法规的规定，而非劳动合同。
第二、我国海商法强调船员在船工作的事实而非劳动合同，符合多数航运国家的做法。较早实行该制度的英国之所以把船员工资列为船舶优先权，其理论基础并不是因为船员与船方存在雇用合同(contract of employment)，而是因为船员“为船舶提供了服务”(service to the ship)。1893年，英国的大法官Watson 在审理The Castlegate一案时就说过，船员工资这种船舶优先权“附着于船舶，与船舶所有人的个人是否负有支付义务无关” [16]。美国最高法院的判例 [17]认为，只要海员提供了劳务，就意味着产生船舶优先权。即使船员提供劳务时，船舶已经由法院指定的破产管理人监管，也未必就能否定船舶优先权。现在许多国家均加入了有关的国际公约，而有关的国际公约强调的也是船员在船工作的事实。
第三、我国海商法强调船员在船工作的事实而非劳动合同，符合有关的国际公约的规定。有关的国际公约把船员工资列为船舶优先权保护的对象，一般也是基于船员在船工作的事实，并未强调船员与船方之间的合同关系。1926年《统一船舶优先权及抵押权若干规定的国际公约》虽然规定船员工资请求权需基于服务合同(the claims under the contract of service) [18]，但由于该公约没有规定请求权的责任主体，因此可以说，船员雇用合同不管是与船舶所有人签订的，还是与其他任何人签订的，船舶所有人均有义务以其船舶担保船员工资的支付责任。1967年《关于统一船舶优先权及抵押权若干规定的国际公约》对船员工资请求权则不再要求服务合同，而是要求船员须为在编船员(ship`s complement),且工资请求须与在船上任职有关(in respect of their employment on the ship)。 [19]1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》与1976年公约的规定基本相同，[20也未规定这种请求必须基于与船方的雇佣合同或服务合同。1967年和1993年公约之所以这样规定，也许正是考虑到船员在船服务的多样性才强调船员在船工作的事实，而非船员与船方之间的合同关系。[page]
不容否认的是，我国海商法对船员工资的请求依据强调是劳动法律、行政法规，而有关的劳动法规并不能涵盖所有劳动关系，不能不说存在一定的缺陷。我国的船员不仅可以在我国的船舶上工作，而且常常通过劳务输出的形式外派到外国船上工作。但是，我国现行的《劳动法》调整的对象仅限于中国境内的“用人单位”和与其建立劳动关系的劳动者，[21而未规定涉外劳动的法律适用问题。现行行政法规也几乎均未涉及中国船员在外国船工作的工资和福利待遇问题。这必然导致了海事法院在审理涉外案件时的难度。此外，在我国的劳动法学界，对如何理解劳动法和劳动法的适用范围也并非没有争议。因此，如果我国海商法在修改时，建议采用有关国际公约的措辞，不再强调劳动法规，而改为强调“在船服务”，这样也许可以避免许多争议。
三、 结论
船舶优先权是一种特殊的担保物权，它以船舶为担保物担保有关海事请求权得以实现。有关的海事请求只有符合法律规定，方可向有关船舶主张船优先权。判断外派船员是否有权向船舶所有人、光船承租人或船舶经营人提出工资请求权，以及该请求权是否具有船舶优先权，根据我国的海商法，应当主要看船员是否具有船上工作的事实和船员与船方的关系是否受劳动法的调整。如果存在船上工作的事实，实践中可以认定船员与船方存在劳动关系，应当受劳动法规的调整。船方有义务依照有关合同的约定向船员支付工资和其它应当支付的款项。如果船方未依照约定支付，船员有权直接向船方请求支付。但如果船方已经依照约定履行了支付义务，船员则应向劳务公司主张请求权，不得再向船舶所有人、光船承租人或船舶经营人主张，亦不得对有关船舶主张船舶优先权。
注释:
[1] 司玉琢主编《海商法》(普通高等教育“十五”国家级规划教材)，第57页，法律出版社(2003年第一版)。
[2] 我国有关民法中的担保物权有三种：质权、留置权和抵押权。
[3] 《海商法》第二十八条规定，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起一年不行使，船舶优先权消灭。
[4 《海商法》第二十八条规定，“船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。”
[5] 详见黄永申“船舶优先权理论与实践若干法律问题研究”，中国海事审判网。
[6] 王辉才主编《劳动合同与劳动合同争议处理实务》，第1页，1997年5月版，人民法院出版社。
[7] 关怀主编《劳动法学》，第4页，司法部法需教材编辑部编审，1996年5月第一版。法律出版社。[page]
[8]这里的“约定”，不一定是劳动者与用人单位之间的约定，也可能是用人单位或劳动者向其他人的承诺。
[9] 侯玲玲、王全兴著“劳动法上劳动者概念之研究”，《云南大学学报》(法学版)，2006年第一期。
[10] 见北京大学博士刘诚著《劳动者派遣若干理论问题分析》，2006年5月18日发表于“中国劳动法律网”。
[11] 王轶著“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，中国人民大学报刊资料中心《民商法学》，2005年第11期，第70页。
[12] 见 “劳动关系与劳务关系”，中国劳动网，http:/www.labournet.com.cn.
[13] 人格从属性是指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，劳动者被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的指示权，并可单方规定工作时间、地点、业务，而劳动者丧失其对劳务处分的可能性，其提供的劳务具有纯粹利他的特性。人格从属性是判断一个人是否属于劳动关系中的劳动者的通常标准之一。参见侯玲玲、王兴全著“劳动法上劳动者概念之研究”，《云南大学学报法学版》，2006年第一期。
[14] 在船方与劳务公司的合同中，一般均含有“船员工资”支付条款，就如何向船员或其家属支付问题做出约定。如青岛海事法院审理的山东国际经济技术合作公司诉台湾道南船务公司劳务合同纠纷一案中的劳务合同明确规定，“船员薪资除船领(即直接支付给船员本人)部分外，剩余部分由甲方(船方)在发薪前将款项付至乙方(劳务公司)帐户。”绿色海岸船务公司与厦门中海船务公司的“船员聘用合同”中也约定，“船员工资包括船领工资、派遣保证金及家汇。甲方于每月10前将船员船上工资、派遣保证金及家汇工资电汇至乙方帐户”。其他的劳务合同也大多如此。
[15] 我国《劳动法》第二条规定，“在中华人民共共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。从该规定可以看出，我国《劳动法》调整的法律关系是“劳动关系”，并非仅限于“劳动合同关系”。但同时也应看到，我国《劳动法》适用的范围比较窄，仅限于我国境内的用人单位。对停靠在我国境内、雇用中国船员的外国船舶是否可以适用我国的劳动法，值得探讨。
[16] Raoul Colinvaux “Maritime Liens”, Stevens & Sons Limited London(1980)，P.175。[page]
[17] [美]G.吉尔摩 C.L. 布莱克著 杨召南等译 《海商法》，第814页，中国大百科全书出版社(2000年2月第一版)。
[18] 1926年公约第二条规定，“船长、船员和船上其他人员的雇佣契约所引起的请求”“产生船舶优先权”。这里的“雇佣契约”和下文提到的“服务合同”，我国一般称之为了“劳动合同”。
[19] 1976年公约第四条规定，“就船长、高级船员和其它在编人员由于在船上任职而应得的工资或其它款项”，“可以通过船舶优先权得到担保”。
[20] 1993年公约第四条规定，“就船长、高级船员和其它在编人员由于在船上任职而应得的工资或其它款项，包括遣返费用和应为他们支付的社会保险费用”，“可以通过船舶优先权得到担保”。
[21]我国《劳动法》第二条规定：“ 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”根据该规定可以认为，我国境外的企业(如外国船公司)雇用的中国船员或外国船员之间的劳动关系不受我国《劳动法》的调整。
