关键词: 民事权利保护/请求权/体系/本权请求权/原权请求权/次生请求权
内容提要: 民事权利保护的请求权体系是民法请求权体系中的一个组成部分，其作用在于保护民事权利不受侵害，以及受到侵害的及时救济。民事权利保护的请求权体系由原权请求权和次生请求权两个系统组成。它们之间的关系是部分竞合关系。确定这样的体系，理清它们之间的关系，对于加强权利保护，具有极为重要的意义。
一、民事权利保护请求权体系的基本构成
(一)请求权与民事权利保护请求权
“请求权”(Anspruch)的概念是德国法学家温德沙伊德(Windscheid，有的译为温德赛)提出来的，为的是在这个概念的帮助下使Actio，即罗马法和旧的普通法中的诉权，从程序的角度来看是可能的，并在私法上的实体法上加以规定。 [3]这种认为于诉权(公权)之外，尚有实体法上的请求权(私权)，为法学上的一项重大贡献， [4]解决了诉之前的民事实体权利遭受侵害的状态，沟通和划分了实体法与程序法。因而，请求权已成为《德国民法典》的权利结构的基础，成为民事权利保护的核心内容。我们认为，我国民法对民事权利的保护，也必须借助于请求权的思想方法，结构完整的民事权利保护的请求权体系，建筑详细的规则，对于加强民法基础理论的建设，制定完善的民法典，全面地保护民事主体的民事权利，具有尤其重要的意义。
事实上，请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统，是民事权利的请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权， [5]可以称之为“本权请求权”。这是民事权利的本身，并不是本文所要研究的对象。后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。基于侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。
在法理上，就民事权利保护的请求权而言，前一个系统的保护请求权，是民事权利本身固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫作原权利的保护请求权，简称“原权请求权”。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为“次生请求权”。其关系是，以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权(又称原权利)与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。” [6]“救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。” [7]这里所说的救济权的请求权，就是次生请求权。[page]
原权请求权在所有的民事权利中都存在。例如，在物权法中，规定物权请求权，是各国物权立法的通例，我国物权法草案也规定了物权请求权。在人格权中，也存在权利保护的请求权，对此，我们专门进行过探讨，并且得到了学界的肯定，在民法典专家建议稿中设计了专门的条文。 [8]知识产权也存在保护请求权，专家学者进行专门的讨论。 [9]身份权属于亲属权，不仅它自己存在请求权，同时也存在保护其权利的原权请求权。 [10]即使是债权本身就是请求权，其请求权是其基本内容，但是其中也包括在自己的权利受到侵害时所产生的请求权，即债权的二次发生的请求权，即债务人不履行债务债权人请求债务人承担违约责任的请求权。这就是债权的权利保护请求权，是原权利的保护请求权。
次生请求权是专门为了救济民事权利受到侵害后果而设立的请求权系统，是侵权行为法的基本手段。当民事权利受到侵权行为的侵害时，侵权行为法以赋予受害人侵权请求权的手段，在民事权利和诉讼权利之间发生请求权，使受害人即权利人可以依据侵权请求权，依法行使诉权，向法院起诉，寻求法律保护。
可见，现代民法的民事权利保护的请求权系统是十分完备的，其构造分为两个部分，一是原权请求权，二是次生请求权，两个请求权结合在一起，构成了严密的民事权利保护系统，共同担负着民事权利的保护职责。这两个系统缺一不可，必须同时共存，才能够担负起保护民事权利的重任。
(二)次生请求权作用及其保护民事权利的单一性
次生请求权是侵权行为法规定的权利。侵权行为法作为权利保护法，当侵权行为造成了民事权利人的权利损害，为了保护权利人的权利，救济损害，法律赋予受害人以次生请求权，行使这个请求权，受害人可以向加害人请求侵权损害赔偿等救济，使自己受到损害的权利得到恢复。
在以往的民法理论中，对于权利的保护更注重次生请求权的作用。理由就是侵权法就是权利保护法，对于民事权利受到的损害，理所当然地由侵权法进行救济，也就是基本方法就是次生请求权的保护方法。这是正确的。侵权行为法的基本功能就是补偿损害，救济侵权后果，保护权利。这也正是侵权行为法作为民事权利保护法的基本功能所在。即使是侵权行为法所具有的惩罚性，也是通过对侵权行为的惩罚，使侵权行为的非难性为世人所认识，其最终的目的和意义还是为了预防，还是为了保护权利。这是不容否认的。
但是，我们从整体的民事权利保护的系统性、完善性、完备性方面考量，次生请求权对于保护民事权利而言，还是具有单一性，对民事权利保护有其不足与缺憾。这主要表现在：[page]
第一，次生请求权一般以过错为原则，构成较为严格，有时使权利人难以保护自己的权利。次生请求权的主体是侵权损害赔偿请求权，对此，各国立法采取过错责任原则立场，仅仅在有法律规定的特殊情形适用无过错责任原则。按照过错责任原则的要求，请求侵权损害赔偿须以侵权人有主观过错、有损失为必要条件，对于没有过错造成的权利损害，或者虽然侵害了权利但是没有造成财产损失的，都不能产生侵权请求权，无法救济自己的权利损害。我国现行法律也规定，除了法定的特殊侵权行为以外，一般侵权行为的受害人要行使侵权行为的请求权，必须适用过错责任原则，受害人必须举证证明加害人具有过错、自己有损失，如不能证明加害人具有过错、自己没有损失，则加害人不负侵权责任。 [11]而举证证明侵权人的主观过错，有时对受害人来讲是极为困难的。
第二，设置次生请求权的目的着眼于权利受到损害的事后赔偿，救济时机比较晚，对于民事权利的保护不利。次生请求权的主要内容是补偿功能，这样，以次生请求权进行保护，必须待行为人实施侵权行为并致他人损害以后，权利人才可以向侵权人请求损害赔偿，以补偿受害人所受的损失。 [12]在权利受到侵害之前，权利人没有任何方法依据次生请求权请求对权利的保护。因此，次生请求权是一个消极的权利，依据这个消极的权利保护自己的权利，其结果也较为消极，缺少积极的救济办法。
第三，次生请求权必须接受诉讼时效的限制，因此，其保护期限比较短。大陆法系国家对侵权请求权都规定诉讼时效期间加以规定。我国适用了较短的诉讼时效，《民法通则》第135条对诉讼时效的规定：普通诉讼时效期间为2年，最长诉讼时效为20年。第136条对一些请求权规定的时效期间更短，仅有1年的保护期间。因此，适用次生请求权来保护权利人的权利，诉讼时效期间限制过严，对受害人的权利保护是非常不利的。
第四，次生请求权具有平等性，不具有优先性，无法特别保护权利人的权利。次生请求权也是债权，是债的内容， [13]债权均以平等性为原则，如果没有附加担保或者附加优先权的保障，则无优先性。如果次生请求权与其他债权处于同一清偿的场合，则只能为平等债权，毫无优先可言。如果次生请求权与具有物权性质的权利居于一体，则无法对抗物权的优先性，在债务人无更多财产可供清偿的场合，往往自然消灭，无法获得清偿。可见，仅仅是次生请求权保护民事权利，其地位无法得到保障。
单一的次生请求权保护民事权利，显然是力不胜任的。
[page](三)确立原权请求权保护民事权利的极端必要性
在民事权利保护的请求权体系中，原权请求权的重要作用极为突出和必要。
民法规定基本权利也称之为原权利、初始权利和基础权利，都含有自己的权利保护系统，即原权利的请求权系统。原权请求权系因基础权利而发生，依其所由发生基础权利的不同即绝对权和相对权，分为绝对权的原权请求权和相对权的原权请求权。绝对权具有自己的请求权系统，如物权请求权、人格权请求权、身份权请求权和知识产权请求权，初始的相对权即债权也有自己的请求权，除了其基本性质就是请求权外，也存在保护权利的请求权。
在民法理论的研究中，对于原权请求权的研究，突出对物权请求权的研究，而忽视乃至于放弃对其他原权请求权的研究。最典型的事例就是，绝大多数国家的民法典只规定物权请求权，并未规定其他绝对权的请求权。存在这样问题的原因在于：第一，在历史上的民法典更多的注意是财产权法规则，因此在物权法的保护中，发现了次生请求权对于物权保护的不足，因此强调物权请求权作用，突出物权请求权的地位。第二，历史上的民法典忽视对人格权的保护，多数国家立法并未过多地规定人格权及其保护，而是在判例法中确定对人格权的保护，但是在理论上没有更多地区分人格权请求权与侵权请求权的区别。同样，对于身份权请求权的研究也存在这样的问题。第三，至于知识产权的请求权，由于其独立于民法典之外，且其具有相当的特殊性，民法学者忽略对其请求权的研究。
应当看到的是，原权请求权对保护民事权利的意义重大。可以说，它的最大价值，就在于弥补次生请求权保护民事权利的缺憾和不足，因而是民事权利的保护系统更为完善和完备。具体表现在以下几个方面：
1.原权请求权的行使不以过错为构成要件，只要原权利受到侵害，就可以行使，有利于保护权利人的权利完满状态。在侵犯原权利的行为发生或可能发生时,停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权、恢复原状请求权等原权请求权的行使,不以相对人在主观上具有过错为条件，不需要证明对方是否具有过错,也不以确定的损害后果为前提。针对原权利的行为,只要侵害、妨害或危险存在,权利人即可行使原权请求权,要求制止上述不法行为。而不像次生请求权，只有符合侵权行为构成要件，并且有损害的情况下，才能获得保护。因此，原权请求权具有次生请求权不可替代的保护功能，其目的在于排除原权利受侵害的事实和可能，恢复和保障原权利的圆满状态。[page]
2.原权请求权对原权利保护的期限长、力度大，有利于对民事权利的长期保护。原权请求权不受时效的限制，是民法学界的共识。理由是，如果这些原权请求权也受时效的约束，也就是说当人格权遭侵害，物权或者知识产权受到侵害，只是由于时间的经过，就任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等权利，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，那还有什么公平、正义、秩序可言呢?因此，原权请求权不应该适用诉讼时效，任何时候，权利人都有权依照其原权请求权请求行为人停止侵害物权，人格权或者知识产权，有权请求行为人返还财产、排除妨碍、消除危险等。把停止侵害请求权、排除碍请求权、消除危险请求权等，作为绝对权请求权，与物权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，作为权利的救济方式，有优先的效力，更有利于对民事权利的保护。
3.原权请求权也是请求权体系中的重要内容之一，缺乏其存在，请求权体系将不完整。原权请求权是以绝对权(物权、人格权、身份权、知识产权)存在为前提，在绝对权受到侵害时所产生的请求权。在民事立法中，责令返还原物、停止侵害等固然是侵权人依法所必须承担的民事责任，但请求返还原物、停止侵害等也是权利人依法所享有的救济权利。民事责任与救济权利是相应的法律概念，这是一个问题的两个不同方面，民事责任是从义务人的角度来讲的，原权请求权是从权利人保护权利的角度来讲的。在民事法律关系中，原来的权利人因其权利受到侵害而取得救济权，而原来的义务人因其违反义务而依法承担民事责任。原权请求权有助于权利人明确自己享有哪些救济权，如何通过原权之诉取得保护。权利应当成为一个完整的体系，那么对权利的补救请求权也应当成为一个完整的体系。不仅规定侵权请求权，同时也要规定原权请求权，才能使民法的请求权体系达到完整、和谐、统一。
4.侵权损害赔偿之请求权的局限性，要求原权请求权予以弥补，更好地保护受害人的利益。在侵权法领域，损害赔偿作为救济损害的基本责任形式并不是万能的，德国民法学家耶林在《为权利而斗争》中就曾猛烈的抨击了罗马法中广泛采用赔偿制度所存在的不合理性，他说：“罗马法官使用的金钱判决制度是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。” [14]耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的唯一方法。应当看到，损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式，然而现代民法的权利体系已经非常宏大，不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态——知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应发展：从主要保护财产权向对人格权、知识产权等不断扩张发展。 [15]原权请求权正是从完满保护物权、人格权和知识产权的角度出发，对任何种类的损害给予保护。[page]
事实上，我国民法理论以及法律上已有原权请求权的基础。我国民法的教科书大都说明，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。物权的保护方法有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等。 [16]尽管《民法通则》是在第117条规定了侵害财产所有权的民事责任采用返还财产、恢复原状等侵权责任方式，但是这柄不妨害物权法规定物权请求权。在我国民法中，对知识产权和人身权侵害的保护采取了停止侵害、排除妨碍等责任形式，显然这些形式与原权请求权的内容相似。尽管在知识产权法与人身权法对原权请求权未做规定，但是有的学者主张可以考虑以物权请求权准用于侵害知识产权和人身权的场合， [17]是有道理的。根据《民法通则》第118条规定，侵害知识产权的权利人可以要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《民法通则》第120条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，其中多数责任形式可以是人格权请求权的内容。可见，我国民法采取了多种办法对知识产权、人格权进行保护，其中就包含了知识产权请求权、人格权请求权，只是法律上没有明确说明而已。我国《著作权法》第45条规定，侵犯著作权的行为应当根据情况承担停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这也包含了著作权请求权，属于知识产权请求权之一。在这样的基础上，建立我国民法的原权请求权体系，并不困难。
(四)结论
我们认为，在对民事权利的保护中，次生请求权保护的目的，主要集中在要求加害人履行损害赔偿之上，其目的是为了填补权利人人无法通过行使原权请求权来恢复的损失，是以金钱的方式填补被损害的权利。而原权请求权保护的目的，主要集中在对权利的防范和预防，以及造成损害的权利恢复。尽管两种请求权保护的内容可能会有所交叉，但是其中的分野还是能够区分的。因此，原权请求权与次生请求权是两种不同的权利保护方法，是从不同的角度对权利损害予以不同的救济，两者可以独立适用也可以结合适用。但是只有两者同时并存的立法模式才是对民事权利的最完善的保护机制，缺少任何一个都是不完备的。
二、民事权利请求权保护体系的基本内容和基本作用
(一)请求权保护体系的基本内容
原权请求权与次生请求权具有不同的性质，因此具有不同的内容。
1.原权请求权的基本内容[page]
原权请求权的产生是已存在的绝对权或相对权为基础，其存在的目的是为实现和保护绝对权或相对权的完满状态、绝对权不被破坏的完好状态，相对权得以顺利实现。
原权请求权的内容基于不同的权利而有不同。基于物权产生的物上请求权，具体内容包括：返还原物请求权、停止侵害请求权、收益返还请求权、占有请求权(返还占有请求权和排除占有妨害请求权)等;家庭法上的身份权请求权，包括抚养请求权、扶养请求权、赡养请求权、配偶权请求权等;继承法上，则继承权有继承请求权;人格权请求权，包括排除妨害请求权、停止妨害请求权、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等;知识产权请求权则存在消除影响请求权、排除妨碍请求权，停止侵害请求权、恢复名誉请求权等。在债权中，债务人不履行债务的债权人产生的二次请求权等。
2.次生请求权的基本内容
次生请求权与原权请求权的性质是不同的。次生请求权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。次生请求权主要表现为侵权请求权，是基于权利被侵害而生的权利保护的请求权，因而其基本性质虽然也是请求权，但它是次生的请求权。
在侵权法中，侵权请求权主要包括以下请求权：停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、赔偿损失请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权、侵权行为禁令请求权。
在侵权行为法领域，在这些次生请求权中，最主要的请求权是侵权损害赔偿请求权。对于其他的侵权请求权，一是其作用并不特别重要，二是存在整合的问题，究竟是将其放在侵权请求权当中，还是归并于原权请求权中，还是一个值得研究的问题。
(二)民事权利请求权保护的基本作用
正是由于原权请求权与次生请求权的上述性质和作用，它们对于保护民事权利的重要作用主要表现在以下几个方面：
第一，使实体权利的保护具体化，能够让民事实体权利人明确权利保护的具体途径。民事权利的保护必须有具体的方法和途径，而请求权就是支持一方当事人向他方当事人有所主张的方法和途径，请求权基础也就是指可以支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范 [18]。因此，请求权基础的寻找，是保护民事权利的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，寻求民事权利的保护，就在于寻找请求权的基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法 [19]。如所有人的商标权遭受侵害的情况下，所有人可以根据知识产权请求权，要求立即停止侵害，这种请求权不是债的请求权，而是独立的实体权利。由于债权主要是请求权，而其他的各项权利在受到侵害以后也都转化为请求权;权利人行使请求权，将使义务人履行义务，反过来说，要使某人在民法上的义务得以履行，必须赋予权利人以相应的请求权，所以，请求权的产生，保障了权利的行使和义务的履行。 [20]这样，也就使民事权利人明确，要保护自己的权利，也就必须通过请求权的方法才能够实现。[page]
第二，明确民事权利保护的起点，填补诉讼之前权利请求的空白状态。首先，请求权成为权利保护的起点。民事权利自身不会保护自己，而民事权利在其与诉讼权利之间，必须以请求权作为权利保护的起点，将民事实体权利与诉讼权利结合起来。如果没有请求权的保护方法，就会造成误解，认为权利的保护起点是诉权。如果确实是这样的话，即没有请求权的保护方法存在，那就不存在民事权利的保护，民事权利的保护就无法进入诉讼阶段，无法得到保护。正因为如此，请求权乃要求特定人为特定行为(作为，不作为)的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。 [21]可见，请求权保护方法的发明，使权利人的权利实现更为周延。其次，请求权沟通和划分了实体法与程序法的界限。在诉讼理论中，虽然有关诉讼标的的研究就诉讼标的或诉讼对象提出不同的观点，但其核心都涉及到实体性的请求权。 [22]从程序法的角度来看，请求权构成了民事诉讼的前提和中心。再次，请求权联系现实权利。请求权是一项独立的实体权利。它不依赖于在它之前就已存在的、它为之服务的权利，而单独地存在。它具有独立的经济价值，本身就属于一种权利，因此权利人可以转让、抵销和免除。如侵害物权而产生的损害赔偿请求权，该请求权并不是为了实现所有权，而是就不可改变的侵害后果加以补偿，具有独立的债权意义，请求权界定了权利遭到侵害而产生诉讼之前的实体形态，把实体权利与现实权利联系起来了。
第三，扩张了民法典的内在功能，使民法典中基于债的规定可以应用到权利保护请求权之上。请求权作为一种民事权利，广泛存在于民法的各个领域，如人格权法、亲属法、债权法、物权法、知识产权法和继承法领域。在民法上规定请求权，只要规定其种类等基本问题即可，不必在规定其具体的规则，因为请求权的具体规则实质上就是债权法的规则。同时，请求权的提出也加强了民法的完整体系，通过请求权的体系连接，使民法成为逻辑更为严密的有机整体。请求权体系理念的发展，为从整体上把握民法，从体系的角度为运用民法奠定了基础。 [23]民法典中各部分请求权的规定，可以使人们对自己权利遭受侵害后的救济权有清楚地认识，可以根据不同情况选择对自己有利的救济办法，从而最大限度地保护权利人的合法权益。通过清晰的请求权体系的规定，也为法官审理案件准确适用法律提供了基础。
第四，整合权利与诉讼时效的关系，使不同的权利保护请求权与诉讼时效建立不同的关系。请求权确定了诉讼时效制度的适用范围，只有次生请求权才可以使用诉讼时效，而原权请求权并不与诉讼时效相联系。在德国法中，诉讼时效的适用对象仅限于部分请求权(德国民法典第194条第1款)。 [24]在我国，《民法通则》尽管规定了特殊诉讼时效的适用范围，但对普通诉讼时效的范围规定的并不明确。学者认为，原则上诉讼时效的适用范围限于请求权。 [25]并且认为，适用诉讼时效的请求权的类型包括债权请求权、继承请求权。不适用诉讼时效的请求权包括基于人格关系发生的不作为请求权，基于身份关系发生的请求权，物权请求权，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的不受诉讼时效期间的限制和基于投资关系和储蓄关系的请求权。请求权体系的建立和划分，明晰了权利与诉讼时效之间的关系，促使权利人及时行使权利。[page]
三、原权请求权与次生请求权的关系调整
民事权利保护请求权中的原权请求权与次生请求权之间关系的调整，主要是指两种请求权体系之间的竞合关系如何协调。此外，在这里也顺便涉及到次生请求权中是不是要规定侵权禁令的问题。
(一)关于原权请求权与次生请求权的竞合
同一种生活事实或者大体一致的生活事实可以构成不同的请求权发生的规范的要件，因而构成竞合。问题是，在对这种事实适用法律时，是只适用一种规范，还是适用两种规范;在后一种情况下，是发生多个请求权，或者，在内容相同时，只发生一个请求权，而这个请求权在法律中是基于多种原因形成的。 [26]在法律上，竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生、各项权利相互发生冲突的现象。 [27]依同一法律事实，于同一当事人间具备两个以上之法律要件，成立有同一目的之两个以上之请求权之状态，谓之请求权之并存或竞合。 [28]请求权竞合是指基于一个法律事实产生数个请求权，该数个请求权的救济目的相同，但是数个请求权的内容相互冲突，只能选择其中一个请求权行使的请求权并和现象。
在原权请求权与次生请求权两个权利之中，就存在这样的状态。基于一个法律事实，既发生原权请求权，又发生次生请求权，两种请求权的目的都是为了保护同一个民事权利，救济的目的和范围都相同，但其内容相互冲突，这就构成了请求权竞合。现在所要研究的是，原权请求权与次生请求权之间竞合的后果应当怎样处理，这是解决两个请求权之间关系协调的关键问题。对此，应当从根本上进行分析，作出最有利的判断。
在请求权竞合问题的处理上，传统学理有两种观点，一是法律竞合论，一是请求权竞合论。此外，在传统请求权竞合理论之后，学理又提出了请求权规范竞合论的学说。
1.法律竞合论(法条竞合论)
法律竞合论最初是由赫尔维格将刑法上的法条竞合论引入民法领域而形成。这一理论以刑法上的法条竞合论为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法律竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。在这种情况下，解决问题的方法，仅仅是如何正确适用法律的问题。根据法律竞合论的观点，在法律竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。法院在适用法条时，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当的法条，而排除其他法条的适用。 [29]在法律竞合的情况下，实际上最终只涉及到一个请求权，法律竞合论有时会使受害人丧失有利的请求权，牺牲的是权利人的权利。这种选择显然对权利人不利。[page]
2.请求权竞合论
请求权竞合论又分为请求权自由竞合论和请求权相互影响论。
请求权自由竞合论认为，在因为同一个事实关系而发生复数的请求权，并且这些请求权的给付目的为同一时，各个请求权可以同时并存。在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效以及抵销等方面，各个请求权相互独立。对这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的他人。也就是说，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。当其中一个请求权遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使;当一个请求权因为罹于时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。当事人行使其中一个请求权未获满足，可以继续行使其他的请求权。但是，如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。 [30]这样处理请求权竞合的结果，由于是请求权出于自由的状态，因此既不容易处理之间的关系，而且也和程序法规定相违背。不容易处理，是因为这样做会导致这样的可能，即一个请求权被让与，另一个没有被让与出去，从而使只负一种给付的债务人要面对几个不同的债权人。而债权人就自己不同的请求权分别起诉，这在今天的诉讼法中是不可以的。 [31]这也显然违背了公平的原则，与法律的目的不符。因此，德国学理和判例又发展出请求权相互影响说。
请求权相互影响说，是主张在请求权竞合的情形，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。在主张契约上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定;在主张侵权法上的请求权时，也可以适用契约法上的有关规定。以损害赔偿的范围为例，在伤害身体健康的情形，权利人在侵权法上享有的广泛的赔偿范围，在主张基于契约的请求权时，可以同样适用。 [32]
3.请求权规范竞合论
该学说为德国学者拉伦茨(Larenz)提出。拉伦茨认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。拉伦茨同时指出，法律竞合论所说的一般义务(不得侵害他人利益的义务)与特别的契约义务的区别是错误的。在法律规定的背后，只有一个义务的存在，只是因为学理上的需要，这个义务才被作了不同的安排。因此只要违反了义务，实际上只有一个违反义务的状况，所以其法律效果也只有一个。这样，以同一给付为目的，而有数个规范作为基础的请求权，权利人只能请求一次，债务人也只须履行一次。该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。德国另一学者Esser在处理侵权责任与违约责任时也采这一观点，认为是请求权基础的竞合，而不是请求权的竞合。他认为，因为同一事实可以适用多个相异的法条时，从权利保护的目的来观察，请求权仅有一个，但是请求权的基础却有多个。因此，除非各法条之间有特别法与一般法的关系外，无论法律效果的发生是适用物权法或者是债权法所致，其法律效果都是相同的，请求权也只有一个。 [33][page]
我国学者并没有如德国、日本或者我国台湾地区学者那样，对请求权竞合问题进行深入研究，因为我国过去研究竞合都是从民事责任竞合的角度来研究的，且我国立法并没有明确绝对权请求权的存在，主要是对侵权责任与违约责任、返还不当得利与侵权责任的竞合的研究，从请求权的角度来研究竞合还比较少。从学者们的观点来看，我国学理有的采请求权竞合论， [34]并对其进行适当限制，对法律竞合论和请求权规范竞合论基本上没有涉及。
那么，原权请求权和次生请求权之间的竞合，应当竞合到什么程度呢?我国学者有几种意见： [35]
第一种意见认为，规定原权请求权和次生请求权“绝对分开”，不让它们发生竞合。按照这种意见，原权请求权只规定损害除去请求权和损害停止请求权，而次生请求权则规定为损害赔偿请求权。这样，两种请求权就不会发生竞合，也就不存在选择的问题。如果请求损害赔偿，只能行使次生请求权;如果请求损害除去或者损害停止，则只能行使原权请求权。
第二种意见认为，规定原权请求权和次生请求权“完全竞合”，也就是原权请求权和次生请求权的内容规定的完全一样，在诉讼时效之内，可以行使次生请求权，在诉讼时效完成之后，则只能行使原权请求权。
第三种意见认为，规定次生请求权和原权请求权“部分竞合”。例如，原权请求权规定损害除去请求权、损害停止请求权、财产损害赔偿请求权，而次生请求权除了规定这三种请求权之外，还规定精神损害赔偿请求权。这样，次生请求权的内容较之于原权请求权就存在区别，如果在诉讼时效期间之内行使次生请求权，可以获得较多的赔偿，而超过了诉讼时效期间，行使原权请求权则不能获得精神损害赔偿。这样规定，可以鼓励权利人及时行使权利，保护自己的权利。
第四种意见认为，将原权请求权和次生请求权“分别规定”，将绝对权自己的保护方法称之为请求权，而将次生请求权称之为侵权责任，这样，就能够区分两者之间的关系，也不至于在竞合规则上大费脑筋和大做文章了。
我国学者比较一致的意见是，第一，规定原权请求权和次生请求权不发生竞合，不符合客观事实，是做不到的。第二，如果将两种请求权规定为完全竞合，这样做倒是简单，但是，这样规定也就没有任何意义了，完全可以只规定一个原权请求权就可以了。第三，将两种请求权一种规定为请求权，一种规定为责任，虽然简单明了，但即使是如此，责任的基础还是请求权问题，还是要发生竞合。因此这种意见也不宜采取。因此，采取第三种意见即部分竞合的意见，是最好的选择。具体内容，还可以继续研究，但是基本的原则就应当这样确定。[page]
按照这种意见，我们认为，原权请求权与次生请求权的关系，就是部分竞合的关系。按照这样的思路协调两种请求权的关系，既有实际意义，也在理论上划清了两种请求权的界限，是最可取的。在我们看到的全国人大法工委的《物权法草案》关于物权请求权的规定，以及在《民法典专家建议稿》关于人格权请求权的规定中，对此规定的都是完全竞合。 [36]这样设计的后果，就使次生请求权即侵权请求权没有必要存在。
(二)侵权禁令的规则
在制定侵权行为法过程中，很多学者提出应当规定侵权行为禁令。侵权行为发生后，如果确有必要，受害人可以向法院请求发布禁令，由法院发布侵权行为禁令，禁止侵权行为人实施某种侵权行为。我国学者对此有两种意见。第一种意见持肯定态度，认为禁令能够更好地保护权利人的权利。第二种意见持否定态度，认为既然侵权行为法已经规定了较为详细、完备的侵权请求权，那么禁令就没有必要存在了。对此，持肯定态度的学者为多数，认为侵权请求权和侵权行为禁令不是一回事，各自适用的范围和保护的方面并不相同，有各自存在的必要。因此，在规定了侵权请求权的同时，侵权行为法也应当规定侵权行为禁令。对此，作者表示积极赞同，侵权行为禁令有自身的优势，是侵权请求权不可替代的。
禁令，也称之为禁制令，是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似我国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先于执行的裁定。 [37]侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。最早的侵权禁令，是英美法系国家在知识产权诉讼中常见的一种行之有效的救济手段。
英、美知识产权法都赋予知识产权的权利人提起禁止侵权行为的禁令救济措施的请求权。如《英国专利法》规定了相当于知识产权请求权的请求禁令救济的条款。美国联邦法院法官和知识产权权利人对知识产权的侵权禁令更是情有独衷。根据美国专利法律的规定，美国对专利权保护的民事诉讼救济措施主要为禁令和损失赔偿。禁令是制止专利侵权行为使专利权免受侵害和侵害危险的一种有效措施。美国指定的几个联邦法院享有对专利侵权行为发出禁令的职权。采取禁令的范围和程度，要与保证专利权的安全相适应，由受诉法院在认为合理的范围、程度内决定。在《德国著作权法》中对涉及著作权的侵权行为，权利人享有不作为请求权和排除请求权的权利。日本《专利法》、《著作权法》和《商标法》均规定有禁止侵权行为的请求权。 [38][page]
在美国，对禁令规定了三种类型，包括临时禁令、预备禁令和长期禁令。临时禁令，是一个临时限制命令可以在通知或不通知对方当事人的情况下作出，但必须满足严格要求，并且申请人在申请时必须提供担保，以防申请不当而造成对方当事人的损失。临时禁令主要是为了应付这样一种紧急情况，即公司雇员当天就要携带商业秘密投入其竞争对手。预备性禁令，是为了在当事人收集证据与法院审理期间使一切维持现状，也是作为案件正式听审之前的应急措施。长期禁令是法院对案件的最后裁决，近似于我国的停止侵害判决。 [39]
规定侵权禁令的优点主要有以下几点：第一，扩大了权利人请求权的范围，可以更好地保护民事主体的物权、人身权、知识产权等权利。第二，简化了请求权的形式，使受害人基于侵权行为即可提出请求或诉讼，不必有充足的证据，可以有效地保护受害人的利益。因为申请人要交纳一定的担保金，不会妨碍对所有人、占有人利益的保护。如果法院最终裁定被告侵权，那么，禁令执行期间的损失当然由侵权者承担;若法院最终裁定被告不构成侵权，则禁令造成的损失将由原告的担保金作赔。第三，可以有效地保护权利人的利益。法院发布侵权禁令，不需要确定申请人一定胜诉，只要有胜诉的可能即可。因此，禁令的请求权比损害赔偿请求权的实现要及时、迅速，省去了实现损害赔偿请求权的漫长诉讼阶段，可以及时地保护受害人的利益，防止损害的扩大。
在我国司法解释中，对侵权行为禁令有所体现。如1988年4月2日试行的最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行作出裁定。”该条司法解释明确规定了人民法院对当事人所提停止侵害等请求的处理，这说明权利人的合法请求权不但可以获得最终、永久性的裁判支持，也可以在诉讼中获得先行裁定的支持。
世界贸易组织的TRIPS协议对侵权行为禁令作了明确规定。TRIPS第41条规定，世界贸易组织对其成员在知识产权执法上，提出的最低要求是全方位的，即：防止、制止和阻止。制止侵权是对已经发生的侵权活动采取的执法措施，例如下达临时禁令等属于这类救济。阻止进一步侵权是针对将来可能继续发展的侵权活动所采取的措施，如下达永久禁令。[40]适应入世需要，我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定了这项强制措施。同时，最高法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。“临时禁令”的规定成为司法界主动面对世贸规则的一个重要标志。[page]
我们认为，完善我国民法的请求权体系，与世界通行的规则接轨，有必要规定侵权行为禁令，它不仅适用于知识产权侵权领域，也适用于物权、人格权、身份权等受到侵害的权利保护领域，全方位保护权利人的合法权益。
在规定侵权行为禁令时，应明确规定发布侵权行为禁令时主要考虑的因素，应从以下方面考虑：一是原告获得胜诉的可能性;二是原告请求采取该措施的紧迫性，如可能蒙受难以弥补的损失等;三是采取该措施给予被申请人或其他利害关系人带来难以弥补的损害;四是所采取措施对社会公众利益的影响等。
侵权行为禁令具备的条件应考虑为：第一，由利害关系人提出申请。法院原则上不主动启动侵权行为禁令，申请人根据需要在诉前或诉讼中提出请求，由法院根据情况决定。第二，具有立即停止侵害、排除妨碍、消除危险的紧迫性。如不立即停止侵害、排除妨碍、消除危险将会给权利人带来难以弥补的损害。第三，申请人提供担保。对于诉前的申请，涉及有巨大经济价值的侵权行为，申请人应提供担保。对于法院要求提供担保的，申请人应提供担保。
关于侵权禁令的种类，可以采用美国的方法分为三种，即临时禁令，预备禁令和长期禁令。立法应当根据不同的禁令，规定不同的适用条件。
四、民事权利保护请求权与本权请求权的关系
在研究了民事权利保护请求权之间的关系之后，还应当顺便研究一下本权请求权与民事权利保护请求权之间的关系问题。
本权请求权，是民事权利本身的请求权，是权利本身的内容。主要有两种：一是权利本身就是请求权，如债权;二是权利本身虽然是绝对权，但其具有请求权的内容，如身份权中的请求权。
在权利保护请求权体系中的原权请求权，也是民事权利本身的权利，但是这种请求权的性质并不是实现该权利的必要内容，而是保护该权利的请求权。一方面，有的权利本身不具有本权请求权，只是在权利受到侵害或者有侵害之虞时，有原权请求权的存在;另一方面，即使是民事权利本身就是请求权或者就具有请求权的内容，但是原权请求权的存在，是为了保护本权请求权不受到侵害，或者受到侵害之后，能够迅速得到救济，得到恢复。因此，本权请求权与原权请求权并不是一种权利，本权请求权是权利本身的内容，而原权请求权则是本权保护的请求权。
在权利保护请求权体系中的次生请求权，不是民事权利本身的权利，而是基于权利受到侵害的事实而发生的新权利，是保护民事权利的侵权请求权。这种请求权，与本权请求权是有本质的区别的，纯粹是为了保护本权而设置的请求权。[page]
为了表述的更为清楚，我们设计了以下表格，说明民法请求权体系，同时借以说明民事权利保护请求权在请求权体系中的地位和相互的关系。
民法请求权体系
分类 权利内容 适用范围
民事权利 权利内容 无本权请求权的绝对权 权利内容 人格权
物权
知识产权
有本权请求权的绝对权 权利内容 身份权
继承权
物权中的共有权
本权请求权
相对权 本权请求权 债权
原权请求权 人格权请求权
身份权请求权
物权请求权
知识产权请求权
债权二次请求权 所有民事权利
权利保护请求权 原权请求权 损害除去请求权
损害防止请求权
债权二次请求权
其他请求权 所有民事权利
次生请求权 损害赔偿请求权
其他民事责任请求权
侵权禁令请求权 所有民事权利
(包括侵害债权的请求权)
说明：本表中的两个原权请求权是一个请求权，从民事权利角度出发，是民事权利的组成部分;从民事权利保护的角度出发，是权利保护请求权的一个请求权系统。
注释:
[1] 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，法学院教授、博导。
[2] 中国人民大学法学院民商法学博士研究生，燕山大学文法学院副教授。
[3] [德]卡尔•拉伦茨著. 德国民法通论[M](上册). 王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版. 第323页.
[4] 王泽鉴. 民法总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001年版. 第92页.
[5] 杨立新. 侵权行为法专论[M]. 北京：高等教育出版社，2005年版. 第132页.
[6] 李宜琛. 民法总则[M]. 台湾：台湾正中书局，1952年版. 第51页.
[7] 李宜琛. 民法总则[M]. 台湾：台湾正中书局,，1952年版. 第51-52页.
[8] 参见杨立新、袁雪石. 论人格权请求权. 法学研究[J]. 2003年，(5);王利明主编. 中国民法典草案建议稿及说明. 北京：中国法制出版社，2004年版. 第43页.
[9] 参见蒋志培. 论我国立法和司法确认的知识产权请求权. http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt21.htm.
[10]杨立新. 侵权行为法专论[M]. 北京：高等教育出版社，2005年版. 第132页.
[11] 王利明、杨立新编著. 侵权行为法[M]. 北京：法律出版社，1996年12月第1版. 第99页.[page]
[12] 王利明、杨立新编著. 侵权行为法[M]. 北京：法律出版社，1996年12月第1版第23页.
[13] 王利明. 物权法研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2002年5月第1版. 第108页.
[14] 耶林. 为权利而斗争[Z]. 载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷). 北京：法律出版社1994年版. 第53页。
[15] 王利明. 关于我国民法典的体系的再思考[Z]. http://www.feilan.com/showarticle.asp?id=79&sort=民法研究.
[16] 参见佟柔主编. 中国民法[C]. 北京：法律出版社，1990年11月第1版.
[17] 参见王利明. 物权法研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2002年5月第1版. 第103页.
[18] 王泽鉴. 法律思维与民法实例[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001年版. 第56页.
[19] 王泽鉴. 法律思维与民法实例[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001年版.第50页.
[20] 王利明. 民法总则研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2004年第1版. 第214页
[21] 王泽鉴. 民法总则[M]北京：中国政法大学出版社，2001年7月第1版.
[22] 朱岩. 论请求权. 载于判解研究[C]. 2003年第4辑. 北京：人民法院出版社，2004年版. 第75页.
[23] 王利明. 民法总则研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2004年第1版. 第214页.
[24] [德]迪特尔•梅迪库斯著. 德国民法总论[M]. 邵建东译. 北京：法律出版社，2000年10月第1版. 第90页.
[25] 王利明. 民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004年第1版. 第715页.
[26] [德]卡尔•拉伦茨著. 德国民法通论[M].(上册). 王晓晔等译. 北京：法律出版社，2003年1月第1版. 第348页.
[27] 王利明、杨立新编著. 侵权行为法[M]. 北京：法律出版社，1996年12月第1版. 第111页.
[28] 史尚宽著. 债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000年1月第1版第227页.
[29] 段厚省. 请求权竞合研究. http://www.jcrb.com/zyw/n275/ca259284.htm.
[30] 段厚省. 请求权竞合研究. http://www.jcrb.com/zyw/n275/ca259284.htm.
[31] [德]卡尔•拉伦茨著. 德国民法通论[M].(上册).王晓晔等译. 北京：法律出版社，2003年1月第1版第352页.
[32] 段厚省. 请求权竞合研究. http://www.jcrb.com/zyw/n275/ca259284.htm.
[33] 段厚省. 请求权竞合研究. http://www.jcrb.com/zyw/n275/ca259284.htm.[page]
[34] 见王利明主编. 民法•侵权行为法[C]. 北京：中国人民大学出版社，1993年出版第211-234页;邹海林著. 不当得利请求权与其他请求权的竞合. 载《法商研究[J]，2000年第1期.
[35] 杨立新. 制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题――中国民法典制定研讨会讨论问题辑要及评论(二). 载河南省政法管理干部学院学报[J]，2005年第一期。
[36] 参见王利明. 中国民法典草案建议稿即说明. 北京：中国法制出版社2004年版，第43页.
[37] 蒋志培. 美国对专利侵权的法律救济. http://www.szip.org.cn/llyjzl06.html.
[38] 论我国立法和司法确认的知识产权请求权.http://hskj.3322.net/newpage85004.htm.
[39] 周文. 商业秘密保护的法律完善. http://www.yfzs.gov.cn/ 2003-09-18 10:54:26 江苏法制报.
[40] 郑成思. 知识产权论[M]. 北京：法律出版社，2001年6月第2版. 第618页.
