关键词: 请求权/诉讼标的
内容提要: 在请求权概念产生之前,罗马法尚以诉权为诉讼标的,民法请求权概念自其产生之时就与民事诉讼标的之间产生了密切的关系。早期只有给付之诉一种诉讼形态,人们认为诉讼标的就是民法请求权。随着请求权竞合现象不断出现以及确认之诉和形成之诉的产生,民法请求权和诉讼标的之间的关系开始剪不断理还乱,在不同的诉讼标的理论中,民法请求权地位各异。在当前各国学理、立法和实务的主流观点中,请求权仍然是给付之诉的诉讼标的。
一、诉讼标的概念解析
所谓诉讼标的,就是指当事人讼争的内容,也就是法院审理和裁判的对象。因此,诉讼标的,也称作“诉讼对象”。 [1]从产生过程来看,有诉讼即有诉讼对象,因此诉讼标的概念应当是随着诉讼的出现而产生。但是诉讼标的一词,实际上最早出现在德国1877 年民事诉讼法中,德文表述为Der St reigegenstand。(其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但关于诉讼标的的表述沿而未变。)
在德国学理的认识上,关于诉讼标的涵义,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。传统诉讼标的理论由赫尔维希创立,认为作为裁判的对象的诉讼标的,是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。这一观点直到现在,仍然是关于诉讼标的的经典理论,为立法和实务所遵循。但是,由于传统诉讼标的理论在请求权竞合的情形下无法识别诉讼标的(关于请求权竞合问题,后面还将详细阐述) ,德国学者罗森伯格( Rosenberg) 等又提出了新诉讼标的理论,此一观点经学者们不断发展,几经变迁,已形成与传统诉讼标的理论分庭抗礼之势。根据新诉讼标的理论,诉讼标的不是原告在诉讼中具体而特定的主张的实体权利或者法律关系,而是向法院提出的审判请求,请求法院对其声明的法律效果或者法律上的地位进行裁判。德国传统诉讼标的理论与新诉讼标的理论的论证,对主要是继受德国民事诉讼法的日本和我国台湾地区影响深远。
1890 年,日本继受德国1877 年《民事诉讼法》,于明治二十三年颁布具有近现代意义的民事诉讼法。民事诉讼标的概念随之传入日本,被称作“诉讼物”。1926 年,在1895 年奥地利民事诉讼法和1924年德国民事诉讼法加强诉讼的职权主义的影响下,做了修改,加强了法院职权。1948 年,根据1947 年日本新宪法和引进美国法院体系的新的法院法,又修改了部分条款。其后还有修改。但日本民事诉讼法的基本原则和体系,仍保持未变。 [2]诉讼标的概念也沿用至今。受德国学理影响,日本民事诉讼法学理也有着传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。持传统诉讼标的理论的学者如兼子一和中田淳一等,认为诉讼标的就是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体权利或者法律关系。而持新诉讼标的理论的学者如伊东乾、小山 、齐藤秀夫等,则对诉讼标的的含义各有解释,其中可作为代表的是小山 的观点,认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的有关生活利益的主张。但是在日本民事诉讼的实务上,主要还是采传统诉讼标的理论的观点。[page]
1906 年,由沈家本主持制定但未颁行的清末《刑事民事诉讼法草案》,虽系效仿日本和欧洲法律,但并无诉讼标的一词。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》,于第五十一条却有起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定。但其所谓“诉讼之事物”,应指诉讼的标的物,而非诉讼标的;而“请求如何断结之意识”,却和诉讼标的理论中的“诉的声明”相似。直到1920 年颁布的仅施行于广东军政府所辖各省的《民事诉讼律》中,诉讼标的概念才正式出现。但由于继受德日民事诉讼法,其诉讼标的概念,均表述为“诉讼物”。次年北京政府颁行《民事诉讼条例》,兼采澳、匈及英美等国民事诉讼法,明确规定起诉状应记载诉讼标的。七年后国民党政府颁行《民事诉讼法》,要求起诉状需记载诉讼标的。该法历经修订,现为我国台湾地区沿用。但是,我国台湾地区现行民事诉讼法,虽然使用了诉讼标的一语,却如德国和日本一样,没有明确规定其概念的涵义。因此,对于诉讼标的概念,仍需借助学理的阐述和实务的解释来理解。而学理也不得不受到德国和日本的影响,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧,从而在诉讼标的概念的涵义上,也有不同的看法。但是在实务上,我国台湾地区仍然采传统诉讼标的理论的观点。就我国大陆地区来看,由于基本上属于大陆法系,所以学理和司法实践在诉讼标的的概念与涵义上,也主要是采传统诉讼标的理论的观点。
二、请求权概念产生之前以诉权作为诉讼标的
可以说诉讼标的概念是随着诉讼的产生而产生的。因为只要有诉讼,就必然有当事人讼争和法院裁判的对象,就必然有诉的主观要素和客观要素,而如前述,当事人讼争和法院裁判的对象,或者说诉的客观要素,就是诉讼标的。从法律的生成来看,在人类社会早期,原始的状态是有纷争而无法律。在国家产生之初,各种习惯是可能存在的,而法律并不是现成的。法律是通过代表国家处理纠纷的法官对纷争的处理而一点一点积累而成的。所以后来有日本学者认为,不是先有实体法律再有诉讼,而是诉讼产生了实体法律。 [3]因此,诉讼标的的概念早于实体法中的请求权的概念而产生和存在。从而,只要考察请求权概念产生前后诉讼标的概念的涵义变化,就能够理清请求权概念与诉讼标的概念的关系。
诉讼标的概念,实际上最早可溯至罗马法时代。在罗马法中,诉讼被认为是实施法律强制的一种手段。在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。由于在罗马法中,诉讼是通过审判要求获得自己应得之物的权利。诉讼本身虽是一种权利(诉权) ,但只是作为维护私法上权利的一种手段或为保护当事人私法上利益(审判产生权利) 而具有存在的价值,因此,在事实审中,所谓看原告主张的事实是否可以成立诉权,实际上是要决定原告是否可以获得他所请求的实体利益。换言之,在法律诉讼程序中,作为审判对象的诉讼标的,在表现上是原告的诉权,而在实质上是原告所提出的实体利益的主张或者说原告所请求的实体利益。而这一实体利益,在法律上体现为诉权。在罗马民事诉讼从法律诉讼向程式诉讼和非常诉讼演变的过程中,诉权制度一以贯之,并未发生本质变化。也就是说,在整个罗马法时代,诉讼标的的涵义沿而未变,在法律表现上,是原告的诉权,实质上是原告实体利益的主张。须指出的是,罗马法在诉讼上十分强调当事人的意思。成为诉讼对象的,非某一事件本身,而是根据原告所选择的法律,看原告是否成立诉权。在同一事件,依不同的法律可能成立多个竞合的诉权时,完全依当事人的选择来决定作为诉讼标的的诉权。 [4][page]
在罗马法发达的同时,德国尚处于早期日尔曼社会。与同期的罗马法不同,早期日尔曼社会奉行部族习惯,没有发达的成文法,直到公元13 世纪萨克森法典出现,才算有了较具体的成文法。日尔曼人以血族为单位,由于环境艰苦,和平是其生存的最大保证。如发生破坏和平的事件,人们就通过向法院提起诉讼的方式来恢复和平。因此,对日尔曼社会而言,诉讼的目的就在于恢复秩序,解决纷争,而不是维护权利。从而成为诉讼对象的,乃是事件本身,而不是如罗马法那样限于当事人所主张的法律上的权利。可以这样说,在罗马法上,诉讼主要是在有法律规定诉权的前提下才能进行,而在日尔曼法,是在对事件进行审判的诉讼中,才产生权利。因此,从表面上看,日尔曼法的诉讼标的,更具有诉讼法的性质,[3 ] 但是,由于早期日尔曼法的落后,或者说仍然处在早期罗马法产生之初的原始状态,导致了日尔曼法中诉讼标的涵义与罗马法中诉讼标的涵义的区别。
到12 、13 世纪左右,德国仍旧采行其固有的日尔曼法。由于社会经济生活范围的不断扩大,原有的以部落为单位的法律已渐渐不能适应社会调整的26 上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第14 卷需要。因此,德国才开始学习罗马法。在14 、15 世纪,罗马法逐渐为德国继受,并渐居德国民事诉讼法主流,而成为德国普通民事诉讼法。但萨克森地区所使用的,仍然是日尔曼法。1654 年,萨克森法院法的主体部分,经帝国决议,为帝国法院的诉讼程序所继受,也成为德国普通民事诉讼法的一部分。但整体上,德国普通民事诉讼法属大陆法系。德国现行民事诉讼法的前身1877 年民事诉讼法以1850 年汉诺威诉讼法为主体,而汉诺威诉讼法又由德国普通民事诉讼法和以法国民事诉讼法为蓝本而制定的1819 年葛内夫诉讼法合成。因此,德国1877 年民事诉讼法应属大陆法系。诉讼标的一词,即于此时正式进入德国1877 年民事诉讼法条文中。其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但诉讼标的概念,沿而未变。
三、请求权概念产生之后人们曾经直接以当事人实体上的请求权作为诉讼标的
如前所述,在罗马寺院法渐为德国继受的过程中,诉权(actio) 制度也传入德国。在罗马法诉权制度传入德国的过程中,德国的社会生活日趋复杂,事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状,诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时,随着诉权日益实体法化,诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在,实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离,诉权制度逐渐分解。为挽救诉权制度的颓势,萨维尼(Savigny) 提出私法诉权的学说,认为诉权是实体权利的一个发展阶段,是实体权利的一项权能, [5]因此,在德国继受罗马法的过程中,诉讼标的的涵义仍然是指诉权。但是,此时的诉权概念,已与早期罗马法中的诉权概念有所不同。早期罗马法中的诉权,是实体权利与程序权利的共同体,并且其程序权利的成分较之实体权利的成分,似乎更强。而在德国继受罗马法时期,诉权日益实体法化,乃至被认为是实体权利的一项权能。也就是说,诉讼标的,已从程序权利和实体权利的双重涵义中,逐步地向实体权利演进。[page]
1856 年,温德谢德提出请求权概念后,裁判的目的已经从早期罗马法中的创设权利(保护利益)演化为保护权利,那么当事人所主张的实体请求权就成了裁判的对象。因此,人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中,从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。这一观点影响深远。德国1877年民事诉讼法中的请求权概念,有时指诉讼上的请求权,有时指实体上的请求权,即是受温氏观点的影响。德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的,例如在关于起诉的第253 条第2 项第2 款和关于判决的第322 条第1 项,所使用的诉讼标的概念均与实体法上的请求权未有区分,是指实体法上所规定的请求权。
此一阶段,诉讼标的涵义即指当事人所享有的实体法上的请求权。在诉讼法领域,人们开始将诉讼标的与实体请求权作为相同的概念使用。由于在早期的民事法律关系中,主要是债的关系,因此人们往往将请求权概念与债权概念作为同一个概念使用。也由于早期的民事法律关系比较简单,主要是债的关系,因而起诉到法院的诉讼也主要是给付之诉一种形态。当事人所主张的请求权,就是他所享有的实体上的请求权。此时将当事人享有的实体请求权直接作为诉讼标的,其弊端尚未显现。
四、此后产生的传统诉讼标的理论以当事人在诉讼中主张的请求权作为给付之诉的诉讼标的
将实体法上的请求权直接引入诉讼法而与诉讼标的概念一体不分,主要是因为早期的民事法律关系较为简单,民事诉讼形态单一,有给付之诉一种形态,尚无确认之诉与形成之诉二种形态。待此二种诉讼形态出现后,就无法以实体法上的请求权来解释诉讼法上的某些现象。例如,1. 在消极确认之诉的情形,就没有实体法上的请求权存在。如果仍然认为诉讼标的是实体法上的请求权,将得出消极确认之诉的诉讼标的不存在的荒唐结论;2. 在形成之诉,原告主张的是形成权,并无请求权的存在。因此诉讼标的应当是形成权。实体上的请求权无法构成形成之诉的诉讼标的;3. 在请求权竞合的场合,同一事件,实体法上有多个请求权竞合存在。如果仍然以实体法上的请求权作为诉讼标的,则同一事件将有多个诉讼标的存在,受到多次裁判。这也是学理的困惑所在。
这些问题,到瓦哈教授时,始被发现和承认。自1885 年起,德国民事诉讼法学权威瓦哈(Wach) 教授于其各项著作中,认为民事诉讼法上的诉权,不过是权利保护请求权的另一形态,权利保护请求权本身就是诉讼标的。他认为实体法上的权利是权利保护请求权的构成部分,从而将实体法上的权利与权利保护请求权均名之为诉讼标的。在客观的诉的合并、诉讼标的概念的确定上,他所谓的诉讼标的为实体法上的权利;而在裁判对象和既判力问题上,则又指权利保护请求权。从而暴露出将实体请求权直接引入诉讼法领域的弊端。瓦哈教授的观点,实际上是为了解决温德谢德将实体请求权直接作为诉讼标的的弊端而转归罗马法来寻求的解决思路,是温氏理论和罗马法中诉讼标的概念的混合或者说折中。因此,瓦哈的理论仍未走出实体法范围。[page]
直到瓦哈的学说继任者赫尔维希( KonradHellwig) 提出旧实体法说的诉讼标的理论,诉讼标的始具有独立的诉讼法品格。赫尔维希认为,诉讼标的应依原告的权利主张来确定。诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念是有区别的。实体法上的请求权是既存的实体权利,而诉讼法上的请求,则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张。此项主张,是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中,原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张,方能成为法院的审判对象。换言之,诉讼标的是指原告在诉讼中所具体而特定地主张的实体法上的权利或法律关系。就是说,在起诉时,原告不是从引起诉讼的事件本身出发,而是从实体规范出发,先找到调整这一事件的实体规范,再依据该实体规范来评价事件,主张自己应拥有的实体法上的权利。原告所主张的实体权利,只是原告在诉讼中认为自己应拥有的权利,这一权利是否真实存在,尚须法院裁判。
此后,诉讼标的即指原告在诉讼上所主张的请求权。至于原告在诉讼上所主张的请求权与民法上的请求权也就是实体请求权的区别,大致如下:1. 民法上的请求权是指既存的实体权利,而原告在诉讼上所主张的请求权则是原告在诉讼中于其主观上向被告所主张的权利或者法律关系,这一权利在客观上未必存在;2. 原告在诉讼中可以就实体请求权的一部分进行主张,这个部分主张可以构成独立的诉讼标的,但是在实体法上,一个实体权利却是不可分割开来独立存在的;3. 实体上的请求权仅指请求权,原告在诉讼上所主张的请求权作为当事人在诉讼中的权利主张,不仅仅是关于实体请求权的主张,还有可能是关于形成权的权利主张。
上述赫尔维希所提出的将原告诉讼上的请求权作为诉讼标的的理论,被称作传统诉讼标的理论,也被称为旧实体法说。传统诉讼标的理论的优点是案件的诉讼标的易于确定,便于当事人攻击防御,便于法院裁判,既判力客观范围明确。因为诉讼标的是原告在诉讼中所主张的请求权,所以只要明确了原告主张的请求权内容,诉讼标的也就确定了。诉讼标的一旦确定,当事人攻击防御的重心、法院审理裁判的范围以及裁判既判力的客观范围也就能够确定了。
五、以当事人在诉讼中主张的请求权作为给付之诉的诉讼标的
德国关于诉讼标的与请求权关系的立法和学理,在德国法系的大陆法系国家影响深远。
受德国1877 年民事诉讼法影响,日本民事诉讼法中的诉讼标的一词,其涵义也是从旧诉讼标的理论出发,指原告在诉讼中提出的具体的、特定的实体权利或法律关系的主张。与此同时,日本学理也继受了德国的传统诉讼标的理论。其主张以兼之一为代表。兼之一认为,诉讼标的是原告以诉要求法院审理其对于被告的权利主张在法律上适当与否,原告的请求必须是在法律上能够判断其适当与否的特定实体法上的权利或法律关系。因此诉讼标的的识别标准,是实体法上的权利或者法律关系。 [6]日本另一学者中田淳一认为,原告起诉的目的,是确保社会生活中各种有形或者无形的利益,但是在诉讼上的主张,却必须以特定的法律根据为基础,因此诉讼标的是经实体法加以装饰的生活利益主张。[5 ] ( P163) 这种所谓经实体法装饰的生活利益主张,其外观表现就是请求权的主张。因此,在日本的立法和传统学理上,诉讼标的概念沿袭德国立法与学理,是指原告在诉讼上主张的实体权利。当然,原告在诉讼上所主张的实体权利,除少量形成权外,主要就是请求权。[page]
由于德日民事诉讼法对我国影响很大,所以德国和日本关于诉讼标的与请求权关系的立法和学理,也影响到我国的立法和诉讼法理论。如前所述,目前,台湾地区主流学理与此一致,认为诉讼标的是原告在诉讼中所主张的实体权利或者法律关系。亦即在旧中国和目前台湾地区的民事诉讼中,诉讼标的,至少是给付之诉的诉讼标的,是指原告在诉讼中所主张的请求权。
从新中国建立到1982 年试行民事诉讼法颁布后的很长一段时期内,我们并没有完整的民事诉讼法典。1982 年颁行的试行民事诉讼法,在第四十七条(关于共同诉讼的规定) 、四十八条(关于第三人诉讼参加)等条文中采用了“诉讼标的”一词。但是,对于诉讼标的的涵义,我国民事诉讼法并未作出规定。1992 年颁布的民事诉讼法在涉及诉讼标的概念的条款上未作改动。我国民事诉讼法在制定的过程中,既有前苏联民事诉讼法的影响,也受到旧中国民事诉讼法和日本民事诉讼法的影响。而前苏联、日本和旧中国民事诉讼法都属于大陆法系,因此我国现行民事诉讼法中的诉讼标的一词,应属于大陆法系诉讼标的概念,在涵义上自然也应依大陆法系的法理来确定。
我国学理在谈到诉讼标的时,一般是将其作为诉的要素之一来展开。由柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛等诸位教授合著的《民事诉讼法通论》在“诉的要素”一节中,即认为诉的标的也就是诉讼标的,并认为诉讼标的是“原告请求法院通过审判加以保护的法律关系和实体权利。” [7]还有学者对诉讼标的进行如下的阐释:诉的标的,是任何一起民事纠纷案件都必须具有的,一起案件有一个诉讼标的,有的案件也可能有两个以上的诉讼标的。由于不同的诉讼标的,涉及实体法的不同规定,法院要作出不同的裁判,故称为不同的诉。在民事诉讼中,由于诉的种类不同,其诉讼标的也就不同⋯⋯具体某一案件,以何法律关系为诉的标的,应以提起诉讼的当事人所表明的意思而定,即应以请求人民法院裁判的事项而定。” [8]这一表述与我国多数民事诉讼法教科书的观点相似,大致可代表我国学理关于诉讼标的的主流认识。除教科书外,学者们在论及诉讼标的时,其观点也大体如此,所不同的只是表述上的差异。因此,关于诉讼标的概念,我国学理所采仍是传统诉讼标的理论,即旧实体法说。
除了学理外,目前我国的司法实践,基本上也是从传统诉讼标的理论也就是旧实体法说的观点出发来对诉讼标的进行处理的。这主要体现在对民事诉讼法第一百零八条第三项的理解上。民事诉讼法第一百零八条第三项规定,起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。对于诉讼请求,实务中一般是理解为当事人所欲达到的具体的法律上的效果(而不是抽象的法律效果) ,也可以说是具体的救济方式,例如给付之诉中的返还财产或赔偿损失的请求、确认之诉中请求确认权利存在或不存在的请求、形成之诉如离婚诉讼中解除婚姻关系的请求等,实际上就是诉的声明。对于事实,实务中一般理解为发生争议的法律上的事实,如侵权、违约、导致婚姻关系破裂的事实等;这些事实都是经过法律评价的事实或实体法所列举的事实,而不是未经法律评价的客观事实或者说自然历史事实。由于本条已将事实单列,所以本条中的理由一词,显然不是指事实,因此实务中一般将其理解为法律依据,并且主要指实体法律依据。换言之,原告于起诉之时,虽有具体的诉讼请求和争议事实,若无实体法律依据,仍无法获得法院的受理。例如,在一起关于所谓“亲吻权”的案件中,原告以“侵害亲吻权”为由向法院起诉,法院以亲吻虽然具有人格利益,但是法律对此无明确规定为由驳回了原告的诉讼请求。 [9]此外,在我国司法实践中,即使有具体的诉讼请求和争议事实,当事人也列明了实体法律依据,但是如果当事人所选择的实体法律依据被认为与争议事实不符,也将招致不予受理或驳回起诉的后果。例如,在一起关于监护权的纠纷中,当事人双方在离婚时自愿达成了子女抚养协议,在履行协议的过程中发生了争议,原告以被告“侵害监护权”为由起诉到法院。一审和二审法院均以“侵权”案件受理并做出判决后,最高人民法院认为该案属抚养子女纠纷,从而建议再审法院撤销一、二审判决,驳回原告“侵权”的诉讼请求,并告知原告可以以子女抚养纠纷起诉。 [10]因此,我国的民事诉讼,具有典型的规范处罚型诉讼的特征。而根据争议事实、依照相关实体法律规定提出诉讼请求这一起诉的形态,与旧实体法说关于诉讼标的是原告关于实体权利或法律关系的主张这一诉讼标的概念论是一致的。因此,关于诉讼标的概念,我国立法、学理和司法实践,基本上都持旧实体法说也就是传统诉讼标的理论的观点。[page]
六、结论
综上所述,在温德谢德提出请求权概念之前,人们以诉权作为诉讼标的。但是,从早期罗马法到德国继受罗马法时期,诉权概念本身的内涵在不断演变,其程序和实体的两重涵义不断分裂直至最后分离。在分离后,其程序上的涵义仍为审判保护请求权,其实体上的涵义则成长为实体请求权。由于审判保护请求权仅具程序意义,遂进入公权行列;而实体请求权则成为审判保护请求权所要保护的对象,因而也就成为裁判的对象,即诉讼标的。这也就是温德谢德提出实体请求权概念后,人们将实体请求权直接纳入诉讼法作为诉讼标的的原因。从而,在请求权概念产生之初,它在诉讼法上与诉讼标的乃为同一概念。在请求权概念产生早期,人们之间的社会关系简单,产生争议的主要是债的关系。因此早期的请求权与债权请求权基本上没有区别。也由于早期发生争议的实体权利主要是债权,其表现为2006 年第4 期段厚省 民事诉讼标的与民法请求权之关系研究 29请求权,所以诉讼只有给付之诉一种形态,所以人们当然地形成诉讼标的就是实体上的请求权这样一种观念。随着社会关系的复杂化,纠纷也不断多样化。除了给付之诉外,确认之诉也开始出现。既然承认了积极的确认之诉(请求确认权利存在) ,就必然要承认消极的确认之诉。而消极的确认之诉是请求确认实体权利不存在。既然实体权利可能不存在,则若仍然将诉讼标的等同于实体请求权,就会得出在消极的确认之诉中不存在诉讼标的的荒唐结论。因为既然有诉讼,就必然存在诉讼标的,如果没有诉讼标的,则不可能形成为诉讼。这一矛盾动摇了人们继续将实体请求权作为诉讼标的的信心。接着,在实体请求权外,形成权概念也不断形成,因形成权纠纷而诉至法院的所谓形成之诉,作为诉讼标的的是形成权,而不是请求权。这进一步动摇了实体请求权垄断诉讼标的内涵的基础。在此背景下,赫尔维希遂提出诉讼上的请求权概念,认为应当以诉讼上的请求权,也就是当事人在诉讼中主张的请求权为诉讼标的。诉讼上的请求权仍然属于实体法的范畴,但这一请求权是当事人主观上的请求权,而不是实际存在的请求权,严格说来更接近诉讼请求的涵义。赫尔维希的理论被称为传统诉讼标的理论,随着德国民事诉讼法向域外的传播,这一理论先是被日本的立法和学理继受,后被中国的立法和学理继受。但是,诉讼上的请求权概念,实际上仍未真正解决将实体请求权直接作为诉讼标的所遇到的困境。因为诉讼上的请求权仍然是以实体请求权为基础的。在实体请求权竞合的情形下,当事人即使在主观上,也拥有或者可以主张复数的诉讼上的请求权。而复数的诉讼上的请求权,将会构成多个诉讼标的。这也为日后诉讼标的理论的变迁埋下了伏笔。[page]
依据传统诉讼标的理论,在请求权竞合的情形下,存在复数的请求权,每一个请求权均可以构成一个诉讼标的,复数的请求权将会构成复数的诉讼标的,因此为了一个给付目的,当事人可以同时或者先后提起多个诉讼。这样显然是不够合理的。如前所述,在请求权聚合的情况下,为了不同的给付目的,当事人分别或者同时提起多个诉讼,对于审判资源是极大的浪费,对于对方当事人则造成了程序上的不公平。而在请求权竞合的情况下,为了同一个给付目的,竟然允许当事人提起复数的诉讼,则不仅是对审判资源的浪费和对地方当事人在程序上不够公正,而且在实体上也是荒唐的。其中最为明显的不合理之处是原告可能获得多重给付或者被告被迫多次给付。因此,除了实体法学者在探索解决的思路(提出各种有关请求权竞合的理论) 外,诉讼法学者也在积极地寻找解决之道,其结果就是提出各种新的诉讼标的理论,力求摆脱请求权的束缚,将请求权竞合情形下诉讼标的的确定界定为一个,或者限制当事人重复地起诉。
注释:
[1] [日]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M] . 陈刚,等译,北京:法律出版社,2001. P110
[2] [日]兼之一,竹下守夫. 民事诉讼法[M] . 白绿铉译. 北京:法律出版社,1995. 译者前言.
[3] [日]兼之一,竹下守夫. 民事诉讼法[M] . 白绿铉译. 北京:法律出版社,1995. 译者前言.
[4]中村英郎. 民事诉讼制度与理论之法系的考察——大陆法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼[A] . 陈刚,林剑锋译. 比较民事诉讼法(第一卷) [ C] . 重庆:西南政法大学比较民事诉讼法研究所,1999.
[5] [苏]M •A •顾尔维奇. 诉权[M] . 康宝田,沈其昌译. 北京:中国人民大学出版社,1958. P6
[6]江伟. 中国民事诉讼法专论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1998. P162
[7]柴发邦,江伟,刘家兴,范明辛. 民事诉讼法通论[M] . 北京:法律出版社,1982. P192 - 193
[8]常怡,吴明童,田平安,韩象乾,蔡虹,金友成,等. 民事诉讼法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. P68
[9]法律生存: 民事案例:“四川出现全国首起亲吻权索赔案”,[BD/ OL ] . ht tp :/ / www. china - review. com. 2002202204. P69
[10] 《最高人民法院关于幸伟克与张晓杰抚养子女纠纷申请再审案的复函》,最高人民法院[ 1991 ]民他字第53 号,1992 年1 月24日。
