绪言
民事法律行为可以附条件，所附条件必须具有不确定性。由于条件成就与否往往会对一方当事人产生一定的利益或不利益，因此当事人会对该利益或不利益产生一定的期待，是故民法理论上以附条件民事法律行为为起点，创设了期待权理论。期待权，顾名思义，是指期待取得某种利益的权利，为德国法学家所创设，但德国民法典中并没有此概念，不仅如此，各国对该权利无论在立法上还是理论上均争论不休。
“学者对于期待权之概念及如何将之纳入私法体系，虽然意见不一，但于众说纷纭之间，有一个共同基本观点，即将期待权与民法上之权利之概念结合，而以期待权系取得权利之权利”。[2]。我国立法虽无“期待权”概念，但对其保护仍有体现。按照《合同法》第45条第2款的规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件未成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”但分析该条可以得知，这里的条件拟制针对的是另一方当事人的侵害，对于来自第三人的侵害,法律没有规定任何救济途径，司法实践面对此类纠纷时显得力不从心，本文拟对此类第三人侵害期待权的情形进行探讨。
一、期待权基础理论概述
期待权(Anwartschaftsrecht)由德国法学家所创设。其最初出现是以附条件和附期限法律行为中“期待”(Anwartschafts)的形式，并未加以“权利”(recht)的后缀。1898年，德国学者泽特尔曼教授，于《国际私法》一书中创造了 “期待权”一词。[3]自此以来，德国法学家对附条件和附期限法律行为中的期待利益进行过长期而繁浩的研究，并意图反馈至立法，但《德国民法典》最终只是对附条件行为的权利人予以保护，而未将“期待”作为一个独立的法律概念[4]。可以说，期待权之概念及其理论系由学说判例所建立。
自期待权概念提出以来，在学说和判例上，对它的界定已是颇多争论，至于期待权的种类，更是众说纷纭。德国著名民法学家安德莱阿斯·冯·图尔是早期期待权理论集大成者，他以某种安定性的有无，来作为是否构成期待权的判断标准。我国台湾学者王泽鉴在总结台湾现行民法及分析各家学说的基础上，提出可被承认为期待权的有：①基于附条件或期限法律行为所生之法律地位;②遗失物拾得人之地位;③继承开始前继承人之地位。[5]但在其进一步的分析中，他认为只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位可以构成期待权，其他两种期待地位极不稳定，效力也极为薄弱，不能以权利称之。即使视之为权利，也没有什么实际意义。[page]
本文亦持此种观点，权利判断的重心应更多从现有法律和司法实践的角度上研究,并非任何对权利的期待都可称之为期待权，受法律保护的地位是“期待”上升为期待权的关键。在上文列举的几种期待的法律地位中，唯附条件和附期限法律行为为较为确定和重要，而且在我国立法上有所体现，实践中也广泛应用。其他数种，或是非我国现行法律制度所承认，或是地位薄弱，没有赋予期待权地位的必要，对其保护可以完全通过其它民事纠纷解决。而对于附期限法律行为而言，期限是确定的，终究会到来的，因此缺少了条件成立与否带来的不确定性，故本文将对附条件法律行为中第三人侵害期待权的法律责任进行探讨。
二、期待权的性质界定
对期待权性质的认定，目前有两个方向：第一、归入现有民事权利体系。比如，按照权利的内容区分为人身权与财产权，按照其效力范围又可绝对权与相对权。那么期待权究竟属物权还是债权?是支配权抑或请求权?有些学者即在此范围内为期待权找寻落脚之处，这种方式不免僵硬;第二、结合具体权利类型分别定性,即在承认总的期待权为一种模糊的统领权利的基础上，结合具体类型分别定性。如物权期待权直接认定为一种物权[6]，债权期待权直接认定为一种债权,对其保护亦参照相应权利规则。
笔者认为，第一种归入的讨论未免太固执于在现有权利体系范围内的归化，为了法律适用之便而生硬归化权利，不仅繁琐，且理由生硬。随社会经济的发展，总有些新的社会现象是现有体系所不能概括和包容的，一味归化并不具合理性。因此，关键时刻的跳出就显得特别重要。正如申卫星教授所主张，学者们为期待权定位所选定的坐标体系有误，以至于使人产生刻舟求剑的感觉。以上种种都是对既得权利的横向分类，而期待权所对应的概念应是既得权，这是按照权利发展阶段进行的纵向分类。将期待权放在作为权利体系横向轴线的既得权中加以观察，难免会出现单向视图。[7]第二种定性又极为牵强，期待权虽然是一种未来可能取得权利的权利，但它与将来可能取得的权利并不相同，否则期待权作为一种独立的概念和制度则无存在的必要。正如将期待权比作胎儿的比喻中，胎儿正处于向独立的“人”发展过程中，但胎儿并非民事主体(至少是在我国的法律实践中)，不是民法上的“人”，以胎儿将来会成为人而就将之定性为民法上的“人”，是不足取的。[8]
其实，对权利的界定除为了学说体系之周整外，更重要的是为权利的司法保护提供良好的法律保障，在这种情况下，也许可以借鉴英美法系的做法，忽略具体的定性，而只是作定量的研究，解决交易中出现的具体问题。比如期待权人对标的物可以怎样处理，期待权人的地位能否转让和继承，期待权受到第三人侵害时如何救济等等[9]。从实用的角度出发，把期待权作为和既得权相对的一种独立权利，适用法律对一般权利的保护模式，关注个案的侵权行为方式以及损害赔偿计算方法，以使具体问题得到较完善的解决即可。[page]
三、附条件民事法律行为中期待权的保护方式
(一)保护原则——一般侵权行为法上的保护
作为一种取得未来权利的权利，期待权的发生具有一定或然性，但作为一种具有独立法律地位的权利，却体现了权利人所期待享受的利益，为保护这种利益，法律赋予其一定的效力，主要表现为对权利侵害的对抗。对期待权的侵害通常来自两个方面，一是来自相对人的侵犯;二是来自任意第三人的侵犯。迪特尔·梅迪库斯曾指出，对附条件权利人提供保护，以免受相对人和第三人的损害，是期待权学说最重要的支柱。[10]对来自相对人的侵犯，各国民法典都设有保护性的规定。我国在《合同法》中也设有拟制条件成就或不成就的规定。但是对于来自第三人的侵害，学说研究甚少，各国也没有相应立法例。德国学说原则上将期待权作为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”对抗第三者。[11]该条规定，故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。[12]这也是德国民法上的侵权行为一般条款。与此对应，我国《民法通则》第106条第2款也被学者看作是侵权行为的一般条款。它概括了一般侵权行为的特点和构成要件，是侵权请求权的基础，因而可以适用于对期待权提供一般侵权法意义上的保护。本文认为，在第三人的行为侵害期待权的情况下，符合一般侵权行为构成要件的，自然可以适用相应救济方式予以保护，这是一种不考虑各细项期待权之特性，而提供的一般意义上的保护。
(二)类型化分析——以司法实践为落脚点
一般侵权行为法意义上的保护只是基础性的兜底条款的保护，并不能针对具体案件类型给予期待权较为丰满的保护。期待权还原到法律实践中将具体化为迥然相异的样态。所以，其保护方式，应进行一种类型化研究。
《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定仅仅针对的是来自当事人的侵害，倘若第三人不正当阻止或促成条件成就的，是否可以类推使用这种拟制呢?笔者以为，在附条件法律行为中，条件成立与否尚无定论，但其又与当事人有着直接的利益关系，基于此种特殊的地位，法律采用条件的拟制制度给予受害人以巧妙的救济。而若适用于当事人之外的第三人，有将第三人的责任转由期待权义务人承担之嫌，可能对期待权人提供了较好的救济，但此举不仅使得侵权行为人逃脱了责任承担，对期待权义务人而言亦较为不公。下面将区分不同情形予以分析。[page]
1、受条件拘束的第三人侵害期待权
条件未成就时，第三人为自己的利益不正当阻止或促成了条件的成就，如前所述，是不能直接适用条件成就的拟制的，但如果妨害或促成条件成就的第三人，依条件的不成就或成就，基于附条件法律行为直接取得权利时，就应当适用条件成就与否的拟制。如甲以某条件的成就为前提将遗产遗赠于乙，并约定如果乙条件不成就，因而不能为受遗赠人的，则遗赠于丙。此时，丙为取得遗产，恶意妨害条件成就，可类推适用条件成就的拟制，视为条件已成就。[13]上述行为是两个层次的附条件民事法律行为，第一层条件成就的直接利害关系人为乙，倘若第一层次的条件不成就，则该法律行为即对丙发生效力。据此，我们可以说，丙实质上也是该附条件民事法律行为的当事人，其恶意促成或者阻止条件成就的，当然可以适用《合同法》关于条件成就与否的拟制。
2、第三人与当事人恶意串通侵害期待权
第三人与当事人恶意通谋，促成或阻止条件成就，侵害期待权人利益的，构成共同侵权行为。从期待权人角度出发，此时因相对人的参与，可视为第三人恶意被相对人恶意所吸收，当然应采用条件成就或不成就的拟制，保护附条件民事法律行为期待权人的利益。
3、法律关系之外的第三人侵害他人期待权
附条件民事法律关系之外的第三人侵害期待权的情形，应当遵循侵权行为法一般规则。但是鉴于期待权与既得权的差异，在侵权行为构成方面，应注意以下两个问题：
A. 关于侵权人的主观过错。第三人须认识到当事人间附条件法律行为的存在，而其侵害行为也是有针对性的，即针对条件实施的促成或阻止行为。若其主观上不具故意性，则其行为的作用对于附条件民事法律行为当事人来说，应视为造成条件成就或不成就的一种客观因素，不在侵权法律调整的范围内。
B. 关于损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。于期待权损害而言，因条件成就与否具有或然性，所以条件带来利益只是一种可能，如何将这种因可能性丧失而产生的利益损失转换为实践中可计算的赔偿责任，是比较棘手的问题，也影响到适用一般侵权条款保护期待权的实用价值。该问题是本文的讨论重点，将专节论述。
四、侵害期待权的损害赔偿
侵权行为造成权利人财产或其他利益的损失，自然应当进行赔偿，这是较主要的一种民事救济措施。但期待权自身具有特殊性，其损害赔偿确定就显得非常困难。[page]
就损害赔偿的一般原则而言，应以填补被害人所受损害及所失利益为限，侵权行为法只有当避免了过分严苛的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。[14]但围绕期待权产生的难题就是其损失的不确定性，由于期待权仅是处于对将来权利的取得过程中，侵权所致丧失的仅是一种收益或免予履行某种义务的机会。一方面，这种机会具有或然性，即使没有第三人的恶意促成或阻止，其发生与否仍然不可预料。但另一方面，这种或然利益又会因为将来具备相关取得要件而有实际意义，变成实在的权利。因此期待权受到侵害时应给予特殊的赔偿。
此处提出几种可能的观点进行探讨。
观点1：参考现行立法对条件拟制的规定。法律通过条件拟制的手段，让那种被以违反诚实信用之方式阻碍其实现的法律后果发生，因此不仅要赔偿消极利益(信赖利益)，而且要赔偿履行利益，因为附有条件的订约行为，其意义显然大于缔约的单纯开始。[15]
观点2：参考信赖利益赔偿。在附条件的情况下，当事人可能因相信条件可能成就而产生一种信赖，而第三人不正当阻碍条件成就，使得当事人可得利益的信赖落空，第三人应就此种信赖的损失而承担相应的赔偿义务，赔偿权利人因相信条件可能成就而为各种准备工作支出的费用。
观点3：对期待利益的弥补，不限于信赖利益的损失，还应针对第三人之恶意给与一定惩罚性赔偿。但限于条件的不确定性，惩罚赔偿不应超过履行利益。
本文认为，侵权行为法只有当避免了过分严苛的责任，又充分保障的权利人利益时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。因此，责任必须有个明确界限，即要使受害人的损失得到补偿，又不能给加害人施加过重的负担，阻碍经济秩序的流转，这是在确定损害赔偿范围时应作出的政策性考量。由此看来，观点1似乎过于严苛，毕竟条件成立与否尚无定论，倘若对这种不确定的利益损失，给予等同于完全确定情况下的赔偿，则此种救济稍显对侵权人的不公。而观点2赔偿范围有所缩减， 但未考虑到当事人的机会利益，在期待权人的保护上略显不力。观点3似为1、2两者之折衷，期待利益的损失不应仅限于信赖利益的范围内，毕竟有侵权行为的存在，所以有损害赔偿适用的余地，但一方面，适用损害赔偿，须首先符合侵权构成，存在损害，是故我们需解释侵犯期待权造成的是什么损害;另一方面，赔偿数额缺少考量标准，其具体核定仍然是困扰司法审判的问题。综上所述，为了给此类侵权赔偿以论理依据和酌定因素，本文认为可以引入机会丧失理论作为支撑以解决此类纠纷。[page]
五、机会丧失理论的引入
机会丧失理论,按照美国学者joseph king的解释，是指行为人的侵权行为导致他人获得某种利益或避免损害的机会丧失时，行为人应对此种机会的丧失承担损害赔偿责任的学说。它是对传统侵权法理论的修正和补充，并对损害、因果关系等侵权构成要件的传统学说造成了一定冲击。该理论在英美法系国家的司法实践中多有运用。如英国在合同领域、侵权领域中普遍适用机会丧失理论，在美国该理论主要应用于医疗纠纷中，并有大量司法实践[16]
就附条件民事法律行为而言，条件成就与否也是一种机会发生与否，期待权无非是对于某种机会带来利益的期待。对期待权的侵权也就是造成了获得利益或者减少损失之机会的丧失，因此可以引入机会丧失理论解决此类纠纷。而引入该理论有两个问题必须有合理解释，即机会丧失理论的 “合理性分析”和损害赔偿的“可计算性分析”[17]。
(一)机会丧失理论的合理性分析——机会能否成为侵权行为的客体?本文持肯定观点。侵权行为的客体包括权利和利益，某些未被归入具体权利类型的利益，仍以法益的形式存在，而成为侵权法保护的对象，对机会利益的保护就是如此。首先，虽然机会是一种可能性，但其发生与否关系到当事人能否据此获得利益或免除义务，从某种程度上说，对机会的保护实际就是对未来具体权利或利益的保护。第二，机会的丧失是对当事人的一种不利益，机会存在，当事人固然并不一定能够获得预期的利益，但机会一旦丧失，却必定会导致不利益的产生。具体到期待权，期待利益是不确定的，或然的，与机会利益并无二致，可以成为侵权行为的客体，侵害期待权的后果即为造成机会利益的损失。
(二)机会丧失理论的可计算性分析——侵权损害赔偿数额如何确定?其计算方法，有代表性两种为比例赔偿法和机会价值评估法。前者为joseph king教授所主张，并得到较多支持，它是通过计算受害人原本丧失或获得机会的比例，后在侵权行为造成的损失基础上，按照该比例计算损害赔偿数额。[18]后者为美国的少数法院所采用，它将赔偿金的裁量权交给了法官，要求法官综合案件事实评估该机会的价值，比如，“应考虑因机会丧失而产生的生理和精神痛苦……等，但无需准确的数据证明。”[19]本文认为，机会原本即为难以量化衡量的利益，但因司法不能拒绝裁判，故法院仍要在查明案件事实的基础上给出一个赔偿金额。因此无论是比例赔偿法还是机会价值评估法，都有其可借鉴性，都是在为法官裁判提供可量化的依据。由于比例也是人们的主观测评，仍带有很大的不确定性，因此不能成为确定损失的唯一因素，在确定赔偿金时亦应参考机会价值评估法。[page]
具体到本文讨论的期待权保护，在侵害期待权给当事人造成损失的情形下，笔者以为酌定赔偿数额需考虑以下几种因素：(1)当事人期待利益可实现的几率;(2)当事人为实现期待权所付出的成本;(3)当事人因内心合理期待而为履行该法律行为支付的必要费用即信赖利益;(4)侵权行为人因阻止或促成条件成获得的不当利益;(5)其他因素。
结语
自期待权概念提出以来，迄今历时已有百余年，在也算漫长的发展过程中，围绕其概念的界定、性质、类型等，始终争论不休，难成共识，未能反映至立法加以规范。尽管如此，期待权概念的存在以及其所代表的法律地位却又是不可否认的，对于期待权，一方面以其为取得某种私权之法律地位，一方面又认为此种地位本身亦具有权利之性质。[20]特别是对于附条件民事法律行为中当事人期待权的保护尤其得到学术、立法、司法这三届共识。然而，《合同法》仅仅针对来自当事人自己的侵害做出了条件拟制的规制，对于来自第三人的侵害只字未提，或许立法之时尚未考虑，或是因期待权的不确定性加以回避，不管何种原因，在审理案件中我们会发现这一问题即倘若侵害来自第三人，法官的审判将缺少立法和理论支持。基于此，本文尝试了对于期待权进行一定的梳理和研究，并引入机会丧失理论就如何确定期待权损害赔偿的提出看法，以期对司法实践和理论研究有一定帮助。
[1] [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年6月第1版，第1页。
[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第145页。
[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第143页。
[4] [德] 迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2001年9月第2版，第60页。
[5] 王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第156页。
[6] 如申卫星教授及认为保留买主期待权为一种物权。
[7] 申卫星：“期待权理论研究”，博士学位论文，中国政法大学，2001年5月，第32页。
[8] 韩世远：“期待权杂想”，《民法9人行·第1卷》，金桥文化出版有限公司，2003年版，第392页。
[9] 戴孟勇：“期待权的定位：理论代价及问题价值”，《民法9人行·第1卷》，金桥文化出版有限公司，2003年版，第414页。[page]
[10] [德] 迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2001年9月第2版，第637页
[11] 申卫星：“期待权理论研究”，博士学位论文，中国政法大学，2001年5月，第32页。
[12] 陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社，2006年2月第2版，第310页。
[13] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第496页。
[14] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法·下卷》，2001年12月第1版，第1页。
[15] [德] 迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2001年9月第2版，第631页。
[16] 王全第、陈爱碧：“侵权法中的机会丧失理论”，载《复旦学报》(社科版)，2007年第3期。
[17] 田韶华、樊鸿雁：“论机会丧失的损害赔偿”，载《法商研究》，2005年第4期。
[18] 田韶华、樊鸿雁：“论机会丧失的损害赔偿”，载《法商研究》，2005年第4期。
[19] 王全第、陈爱碧：“侵权法中的机会丧失理论”，载《复旦学报》(社科版)，2007年第3期。
[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究·第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第145页。
