一般价值共有与期待权

更新时间:2012-12-19 07:07 找法网官方整理
导读:
一、关于一般价值共有现行理论中没有一般价值共有的概念,根本原因在于缺乏动态和变量观念,引入变量,一般价值共有概念很容易建立起来。具体而言,抵押权就是抵押权人与

  一、关于一般价值共有

  现行理论中没有一般价值共有的概念,根本原因在于缺乏动态和变量观念,引入变量,一般价值共有概念很容易建立起来。具体而言,抵押权就是抵押权人与抵押人在抵押标的的一般价值上的共有权,但共有的数额包含变量:抵押权人的数额是所担保的债权,抵押人的数额则介于零至抵押标的的价值与所担保的债权的数额的余额之间。

  引入变量建立起来的动态概念,具有许多传统的静止概念所无法比拟的优点。首先,一般价值共有概念的设计十分简洁。优先权的设计把其他普通债权人牵扯进来以凸显抵押权人的地位,将其他普通债权人作为中介,这本身就是一种间接的方式,毫无必要。抵押权的功能无非担保而已,实现这种功能的最好方式应该是设立所有权,即直接通过抵押权人与抵押物的关系来进行,或者直接通过抵押权人与抵押人之间的关系来进行。因为抵押物的价值可能与债权的数额不对等,所以不能直接设定抵押物的所有权由抵押权人享有,但一般价值共有的概念则完全可以解决这个问题。其次,在一般价值共有概念基础上构建的抵押权概念的物权特征毋庸置疑。共有关系的物权性不言自明,因此抵押权作为物权的地位从根本上得以确立。事实上,尽管传统定义中的变现性和优先受偿性具有物权的某些特征,但总是同时带有明显的债权的痕迹,按照传统的定义,拍卖抵押物之后所得的价款的所有权在分配之前应该是抵押人的,抵押权人享有的不过是优先受偿权而已。既是受偿权,当然脱不了与债权的干系,分配之后,所有权才归抵押权人所有,把分配之前的优先受偿权看作是对价款的直接支配,并进而看作为物权,不能说毫无道理,但终归有些模糊。组织拍卖人对拍卖款项的受偿权比抵押权还要优先,恐怕不会有人认为组织拍卖人享有的也是物权吧。共有关系则是一个十足的物权概念,拍卖之后的款项直接就是抵押权人和抵押人的,并非分配之后才归抵押权人所有,抵押权人享有的当然是物权。最后,共有关系不是比较关系,也不是优先关系,与普通债权人的存在完全无关,只与抵押物与抵押人有关,不管是否存在着其他普通的债权人,抵押权人与抵押人对抵押物一般价值的共有关系始终存在,因此从根本上解决了用优先权这个比较概念表达非比较关系的生硬和牵强。有其他普通债权人存在时,优先权才有意义,相反则不存在比较关系,当然无优先概念的适用,仅有抵押权人一个债权人时,其权利怎么可能是优先权?!

  一般价值共有概念本质上是一个动态的概念,建立在变量基础上的动态概念与传统的静止概念孰优孰劣,不言自明。传统的共有,完全是静止的概念,这种概念即便不能说是错误,但肯定是十分低级的,用更高级的动态概念取而代之的必要性,毋庸置疑。[page]

  价值形态是物体的存在形态之一,在此基础上构建一般价值共有的概念在逻辑上是完全成立的。引入一般价值共有概念之后,共有概念被区分为物体共有与一般价值共有,以与物体的物理形态与价值形态相对应。一般价值共有是一种客观事实,无一般价值共有概念,很难表达和准确反映共有关系的实质。传统的共有概念缺乏一般价值共有的概念,共有显而易见指的是物体共有,然而却用按份共有指称此种共有,这在逻辑上十分荒唐,物体都是可分的么?这怎么可能!实际上,这里的所谓按份共有只能是一般价值共有,物体共有不可能存在份额的问题。质言之,按份共有念本身包含着两种共有,即物体共有与一般价值共有,按份共有指的是其中的一般价值共有。学者们对共有中应有部分的性质争论不休,很大程度上是源于对物体一般价值概念的忽略。共有中的应有部分,其本质就是物体的一般价值,而不是什么想象部分的分割,更不是什么权利范围。〈5〉两种共有具有如下区别:物体共有的对象是物体的物理形态,不可分,不可替代;一般价值共有的对象是物体的价值形态,可分,可替代。

  一般价值共有因物体共有而发生,并与物体共有结合在一起,也可以相对脱离物体共有而独立存在。在多数情况下,一般价值共有与物体共有结合在一起,但在抵押关系下,价值共有与物体共有则相对分离,抵押权人在抵押物上与抵押人仅仅形成一般价值共有关系,而不同时享有物体共有,抵押人对抵押物单独享有物体所有权。

  相对独立的一般价值共有本质上是一个动态共有的概念,抵押物的价值不确定,抵押权人与抵押人之间就一般价值的比例不确定,但抵押权人债权的数额确定,即所担保的债权的数额,而抵押人的份额则处于动态、变化之中,因而抵押人最终能否实际成为共有人处在变化之中。依附性的一般价值共有则是一个静态的概念,尽管抵押物的一般价值同样不确定,双方的数额也不确定,但比例是确定的,因而共有人不会有有什么变化,处在静止的状态之下。

  一般价值共有是动态概念,其与传统概念的区别,就在于引入变量,建立起了动态概念,是动态概念与静态概念的区别。动态与静态都是概念的表现形式,而且前者是更高级的概念形式,承认此点,亦不应觉得一般价值共有概念有任何费解之处。

  二、支配权利的权利与被支配的权利

  现行抵押权理论有一被当作常识或公理的说法:抵押权的客体是有体物,权利作为客体只是例外;权利作为客体时,抵押权体现为对被抵押权利的一般价值的支配。在当下浮躁、功利的学术环境下,所谓的公理、常识并没有多大的含金量,无非是错误被多数人信奉而已。关于抵押权的上述说法就是如此,尽管被当作常识,实质则是彻头彻尾的谬误,其漏洞与破绽,明显而致命。[page]

  (一)权利作为客体,是通则而非特例

  任何权利都即是客体,又是主体,不过这种客体仅仅是自身的客体。换句话说,权利自身为主体,又以自身为客体。权利即是自身同时又是自身的对象,具有明显的二重性或二重结构。以债权为例,债权是请求权,请求权同时又是对象,是支配、处分的对象。请求权以及对请求权的支配权,完整的债权同时包含上述两点含义。许多学者仅仅把债权理解为自身,即仅仅理解为请求权,而没有意识到请求权同时也是对象,是支配和处分的对象。

  权利作为客体根本不值得大惊小怪,而抵押权的客体以权利为通则亦顺理成章,权利作为抵押权、质押权的客体,不但不是特例,而恰恰是通则,任何抵押权、质押权的客体都可以无一例外地理解为权利。这与对法律的本质的理解有关。法律的本质就在于权利,即人对物的关系,而非物本身。物作为人对物的关系的一极,仅仅是法律关系的一个要素。法律应该着重关注的是法律关系,而不应该是物。关注物与关注权利代表着两种完全不同的思路。以简单的买卖关系为例,在关注物的视角之下,转让的客体是物,转让的价格也是物的价格;而在关注权利的视角之下,转让的客体并非物,而是物的所有权,所谓的转让价格也应该是权利的价值,即人对物的支配关系的价值。再具体点讲,比方在房屋买卖中,通常人们所说的房屋的价格更准确地说应该是主体对房屋的支配关系的价值。抵押关系中同样如此,所谓的不动产抵押,如果理解为不动产所有权的抵押,无疑更符合法律的精髓。这也正是经济学与法学的分野所在:经济学关注的是房屋的价值,而法学关注的则是权利的价值,即人对物的支配关系的价值。

  学者们把权利仅仅理解为主体,因而把债权等权利看作是抵押权客体的例外,即没有把握法律的本质,在逻辑上也无法自圆其说。解释不通就用“例外”来搪塞,这是学者们惯用的一个伎俩。面对土地使用权、商标权、债权等如此多的权利可以作为客体的情形,仍然称其作为特例,是纯粹的掩耳盗铃。

  (二)支配权利的权利就是权利自身

  按照传统的说法,债权作为抵押权客体时,抵押权体现为对债权的一般价值的支配权,对债权的一般价值的支配权构成物权。这个表面看起来无懈可击的说法,实质上完全是学者们的信口开河。任何权利的支配权都是权利自身的内容,不会构成异于所支配的权利的新权利。债权之内就已经存在着所谓的支配权,因而在债权之外的支配权也不可能构成什么不同于债权的新权利,正如个别学者深刻指出的那样,债权与债权的所有权并没有什么不同,之识产权的支配权就是知识产权,债权的支配权就是债权,土地使用权的支配权也就是土地使用权……[page]

  在上述分析之下,债权抵押权是物权的观点实在荒诞不经。对债权的支配权即是债权自身内容的一部分,债权不是物权,所谓的支配权当然也不可能是物权;反过来讲,既然主张对债权的支配权是物权,则也应该同时承认债权的物权身份。债权当然不是物权,尽管自身包含一定的物权成分。债权的性质由自身所决定,即由请求权的性质所决定,而不是由对请求权的支配权所决定。支配和处分请求权具有些许物权的特征,但支配和处分的毕竟是请求权,因而债权在本质上是请求权,并由此与物权相区分。学者们的混乱产生于对债权同时以自身为对象缺乏认识,把对债权的支配权仅仅看作债权之外的权利。

  (三)债权抵押权的内容就是对抵押权的一般价值的共有权,本质仍然是债权

  按照前述一般价值共有的概念,在债权抵押关系中,抵押权人与抵押人在债权的一般价值上形成共有关系。抵押人当然可以支配债权的一般价值,对一般价值的支配完全是债权自身的内容,债权不是物权,所谓的一般价值的支配自然也是债权。

  三、关于期待权

  在现行期待权学说中,未见有学者将抵押权归类为期待权,这的确有些奇怪。抵押权作为附条件的民事权利,完全满足期待权的构成要件。实际上,抵押权的内容主要分为两大项:一为期待权,一为一般价值共有权。举例说明就是:假定甲方与乙方1月1日签定合同将房屋抵押给乙方向乙方借款若干,并办理了抵押登记,还款期限为5月1日。乙方从1月1日享有的是抵押权期待权,从5月1日享有的是抵押权。两种权利的差别是:抵押权期待权不是直接支配、处分抵押物的积极权能,它以消极权能的方式存在。即:抵押权人有权禁止任何人,包括抵押人本人对抵押物的侵害。而抵押权,则是直接处分和支配抵押物的积极权能。

  由于没有把相关权利理解为期待权,学者们的观点五花八门,笑话百出。王利明先生用“支配权”概括抵押权人排除其他人侵害抵押物的权利。这种观点至少存在着两个缺陷:第一,仅仅有权禁止他人侵害抵押物,这绝对称不上支配权,其与支配权的距离,相差得太远了。王先生在这里使用支配权的概念,有点儿随意了。抵押权人只是有权支配抵押物的一般价值,排除他人侵害抵押物的权利,只是前者的延伸效力而已。支配抵押物与支配抵押物的一般价值尽管存在着密不可分的关系,但绝对是两回事。准确的说法是:抵押权人有可能支配抵押物的一般价值,而不是支配抵押物。第二,抵押权与排除其他人侵害抵押物的权利之间存在着固有的逻辑关系,而所谓的“支配权”根本无法反映出这种关系。梁彗星先生使用的是抵押权保全权的概念,保全权的概念体现出了排除其他人对抵押物的侵害的权利与抵押权之间的逻辑关联,就此而论,该概念无疑比王先生使用的支配权的概念要深刻得多。但这个概念同样难以反映排除侵害的权利的本质。道理很简单,抵押权利是一种物权,对物权进行保全,这有悖于物权的基本特征。另外,在债务履行期限到来之前,抵押权人根本没有抵押权,实现抵押权也未必是抵押权人所希望追求的目标。对一个仅仅可能有的权利,并且是未必意愿实现的权利存在着保全权,这在逻辑上有点儿说不通。[page]

  抵押权人排除其他人侵害抵押物的权利既不是什么支配权,也不是保全权,其本质是一种期待权,即抵押权期待权。期待权中被期待的对象是将来的权利,而期待权本身则是一种既得的权利,是一种现实的权利,期待权的基本权能主要是也只能是对被期待的权利的客体的保全,而不是对客体的直接支配。在债务人还款期限届期之前,抵押权人并不享有抵押权,抵押权只是一种将来的权利,但抵押权人有权期待抵押权,其期待权的具体权能就体现为对抵押物的保全,即有权排除其他人对抵押物的侵害。梁先生保全权的概念实际上在一定程度上准确揭示了排除其他人侵害抵押物的权利的本质,但把保全的对象弄错了,保全的对象不是抵押权,而是抵押物。

  四、对优先权概念的批判

  (一)优先权是否为物权

  现行的抵押权物权说的基本依据就是抵押权是优先受偿的权利,优先受偿权体现了对抵押物一般价值的直接支配,因而抵押权是物权。

  抵押权究竟是否为物权暂且不论,但可以肯定地说,优先受偿权绝对不是物权。优先受偿权本质上是对变现抵押物后的价款优先取得的权利,因而可以说是优先取得的权利,更多地是一种程序上的权利,或者是一种债权。优先受偿权不管多优先,也是受偿权,在受偿之前,款项的所有权仍然属于抵押人,分配之后方属于抵押权人。支配概念约定俗成的含义是处分和使用,因而一般必须以取得作为前提,把取得之前的取得权利称为直接支配,完全违背支配概念的本义。十分明显,仅就优先受偿权而言,正如孟勤国先生所言,抵押权肯定不是物权。

  抵押权是物权,是对抵押物的一般价值的直接支配,但必须把变现权作为同优先受偿权并列的权利,变现权和优先受偿权结合在一起,才真正体现了对抵押物一般价值的直接支配,脱离变现权的优先受偿权并不具有物权的特征。实际上,组织拍卖人对抵押物拍卖所得款项的受偿权比抵押人更为优先,〈1〉但并不因此而构成物权,因为没有变现权作为基础,拍卖人无权变卖抵押物,不可能对抵押物直接支配,对拍卖后所得到款项,只是优先受偿,也不能说是对款项享有物权。抵押权人的变现权,体现了对抵押物的处分权,不论抵押物沦落到何处,抵押权人都可以行使,这一点与普通债权人的权利有异,普通债权人对债务人的特定财产不可能享有这种具有追及性的变现权。尽管普通债权人也有权要求拍卖债务人的财产,但严格说因其不具追及性而并非变现权,只是实现债权的内容而已。这里,变现权因其具有追及性而具有处分的特征和直接支配的特征,且有优先受偿权作为补充,其直接支配的效力愈加明显。[page]

  变现权和优先受偿权作为物权效力的体现,其实质是抵押权人既定的对抵押标的一般价值的所有权由抽象形式向货币形式的转化,在转化之前,即在变现和优先受偿之前,抵押权人对抵押标的的一般价值享有所有权已经以抽象的形式存在,变现和优先受偿仅仅是抵押标的的一般价值由抽象形式转化为具象形式,即货币形式而已。认为在变现和优先受偿之前抵押权人对抵押标的的一般价值没有所有权,变现和优先受偿之后才取得所有权,这正是现行的抵押权物权说的致命缺陷所在。事实上,无论变现和优先受偿之前还是之后,抵押权人对抵押标的的一般价值均享有所有权,只不过表现形式有所不同。学者们没有在此意义上理解抵押权,因而也都自然忽略了变现权在抵押权效力中的地位,在许多学者的著述中,抵押权仅仅是指优先受偿的权利,变现权并未被当作与优先受偿权并列的抵押权的基本权能。

  缺乏变现权的概念, 这是学者们理解抵押权时所犯的一个通病。在梁彗星先生的定义中,有一个与变现权表面相似,实则大不同的概念,这就是“抵押权的实行权”的概念,在梁先生看来,实行权是抵押权最主要的效力。〈3〉这完全是一种莫名其妙的说法,是个伪概念。任何权利不都包含着实行的效力于自身么?如果一个权利不能实行,那也根本不是什么权利。实行不是一种独立的权利,而是权利的效力,也是一种事实。拍卖、变卖等处分行为是优先受偿的基础,本身与优先受偿权的实行有关,但更是一种独立的权利,是抵押权的内容之一,而不是抵押权的效力,梁先生大概无意中把抵押权仅仅理解为优先受偿权,而把拍卖等处分行为作为优先受偿权的效力了,而没有作为一种与优先受偿权并列的、独立的抵押权的内容之一。按照梁先生的逻辑推论下去,债权人不但有债权,也要有债权的实行权,这种结论应该足够荒唐了。梁先生还有一个匪夷所思的说法,认为拍卖抵押物因无须抵押人的介入而具有直接支配的特征。孟勤国先生对此诘问得好,普通债权人申请拍卖时,难道需要债务人的介入么?!〈4〉

  缺乏变现权的概念,把优先受偿权仅仅理解为取得抵押标的的一般价值,而不是一般价值形态的转换,完全是在债权的思维方式下理解物权,把债权当作了物权。在物权的模式下理解抵押权,必须把优先受偿理解为抵押权人对抵押标的一般价值的所有权形态上的转化。在此理解之下,优先受偿具有债权和物权的双重含义:第一,作为物权,它是一般价值所有权向货币形式的转化,这里的优先不具有次序和程序上的含义,在变现之前,无所谓先后之分,在之后也没有。标的物的价值确定之后,如果价值低于所担保的主债权,则全部归抵押权人所有,如果大于,则差额由抵押人所有,亦无先后之分。这里的优先概念表达的是对抵押权人获得抵押物全部一般价值的限定,“优先”是对“全部价值”的限定,也就是说,抵押权人只能获得抵押物的部分一般价值,而不能获得抵押物的全部一般价值。抵押物的价值只有部分属于抵押权人,表达这样一种含义,除了“优先”这一概念,也没有其他更好的选择。抵押物的一般价值只有部分属于抵押权人,这就是“优先”概念的真正含义。第二,优先受偿权作为债权,同时也是所有权形式转化的结果,债权获得了优先受偿。[page]

  (二)用优先受偿权界定抵押权,定义不周延

  定义应该反映事物的必然属性和一般特征,这是下定义的基本规则,定义项与被定义项之间应该周延,而现行的的抵押权定义则完全违背了这个规则,定义并未概括出抵押权的一般特征,定义不周延。很显然,在债务履行期限届期之后,除了抵押权人之外,既可能存在着其他的债权人,也可能没有其他的债权人,在前一种情况下,由于债权人为复数,优先权概念的存在无可争议,而在后一种情况下,抵押权人是唯一的债权人,根本无所谓优先权可言。完整的抵押权定义应该适用于上述两种情况,概括出涵盖两种情况的一般特征,而现在通行的抵押权定义,用优先权界定抵押权,仅仅概括出了存在复数债权人时抵押权的本质,根本反映不出抵押权人为唯一债权人时抵押权的权能。在抵押权人为唯一债权人时,抵押权无论如何也不可能是优先权。

  优先主要是指优先于普通的债权人,用优先权界定抵押权,从技术的角度而言,这种界定意图用复数债权人来涵盖单数债权人,把单数债权人理解为复数债权人的一种特例,这种理解如果能够成立,抵押权的定义当然十分简洁。问题是这样理解优先权根本就违反优先概念的本意。优先本身是一个比较的概念,没有比较就无所谓优先。学者们认为,仅仅存在抵押权人一个债权人时,其抵押权也是优先权,他们的解释是这样的:虽然没有其他债权人,但如果有,抵押权人的序位也在前面。如果没有其他债权人,也是优先权,因为如果有,他们也排在后面。这种解释无异于诡辩,直接是对问题的回避,根本没有回答问题本身。没有其他的债权人,本身就是一种独立的状态,与存在其他的债权人的状态完全是一种并列关系,这种解释等于根本上否认单数债权人状态的存在。

  单数债权人不是复数债权人的一种特例,二者之间完全是并列关系,优先权仅适用于复数债权人,对单数债权人则根本不适用。既然存在着两种状态,用仅适用于其中一种状态的优先权概念来界定抵押权,这样的定义显然不周延。

  化解此问题的另一个可能的思路是,认为仅有抵押权人一个债权人时,根本无须抵押权的存在,实现债权的效力就可以了。这条思路也是死路一条。仅有抵押权人一个债权人时,拍卖抵押物并受偿的权利仍然是抵押权,而非债权,抵押权仍有存在的必要,此时体现的仍是抵押权的效力而非债权的效力。抵押权意义上的受偿权是在变现权基础上的受偿权,普通债权人的受偿权缺乏变现权的基础,不可能在债务人的特定财产上享有具有追及性的变现权,尽管不存在其他的普通债权人,但会产生其他的所有权人,而抵押权所具有的追及性,则排除了其后产生的其他所有权人对受偿权的影响。既然仅有抵押权人一个债权人时,仍然存在着抵押权,而此时的抵押权又不可能是优先受偿权,现行的抵押权定义根本无法周延。[page]

  五、抵押人的处分权一物体处分与价值处分的细化

  在学者现有的著作中,在抵押权期待权期间,抵押人的权利仍被称为所有权,并且仍然享有对抵押物的处分权。这种说法总体上是对的,但没有明确区分抵押物的物体所有权与一般价值所有权。在法学体系下,抵押物在两种意义上存在,一是物理状态,或曰物体状态,一为价值状态。与上述两状态相适应,在抵押权期待权期间,抵押人仅仅是抵押物的物体所有权人,而不再是一般价值的所有权人;其所享有的处分权,也只能是对抵押物的物体的处分,而不再享有对抵押物一般价值的处分权。与现行的表述相比,这种细分对抵押人的权利的表达更加清晰明了,在逻辑上,亦是物体状态与价值状态二分架构下的必然结论。

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