一、附随义务之历史发展
1.理论基础
附随义务的产生，是诚实信用原则在合同法中的要求。依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。1但是，由于交易关系的纷繁复杂及人"恶"的利己性，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己的义务，使对方利益难以实现。为平衡当事人利益，维护法的公平正义精神，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应该依诚实信用原则，对合同予以扩张，补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。由此可见，
诚实信用原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚实信用原则的一种具体表现形式。2
2.历史发展
附随义务理论之形成，源于德国判例学说，重要原因在于，德国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人的权利义务大开方便之门。德国民法典第242条系著名的"一般性条款"，规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"用这一条款确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行之后的义务，是立法者制定该条款的目的所在。3而事实上，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官就援用第242条进行创造性的解释，推出契约所需要的新义务，留下了大量关于附随义务的典型判例。例如，德国法院曾判决房主在将店铺出租该某一珠宝商经营珠宝之后，不得将毗邻的另一店铺出租给另一珠宝商。4德国法院借助诚实信用原则创设的大量义务中，还包括注意的义务、合作的义务及告知说明的义务。5由此形成了包括给付义务和附随义务在内的保护契约当事人权益的"义务网络"。德国判例学说中的附随义务还扩张至契约关系以外之第三人，判例与学说创设了"附义务第三人作用之契约"，即特定契约一经成立。不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种一诚实信用为基础，一照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系。6产生于德国判例学说中的附随义务理论虽经历了相当长的发展过程，但其中仍有诸多问题未能澄清，对附随义务，至今尚未有一个统一的定义。尽管附随义务理论尚不成熟，但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充契约内容，使契约当事人的契约利益和人身、财产安全获得周全保护，代表了现代合同法的发展趋势，备受推崇。我国《合同法》顺应这一趋势，将据诚信原则派生而来的附随义务转化为具体的法律条文，堪值称道。7其具体表现为：《合同法》第242条将缔约过失责任确立为合同法的一般规则："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"第43条规定了先合同关系中的保密义务，第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务，第92条则规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务。这表明，外国民法学说判例中的附随义务，在我国《合同法》中已经成为合同当事人的法定或约定义务。[page]
二、内涵及其主要内容
1.内涵之界定
关于附随义务之定义，学者们仁者见仁，智者见智。王泽鉴先生认为，债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。例如：甲出租A屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之B屋租与他人，从事同一营业;点热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务，德国学者有称之为Schutzpflicht，有称之为Nebenpflicht，有称之为Weitere Verhaltenspflicht。台湾学者，有称之为附从义务，有称之为附随义务，后者较能表现其特征。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系(尤其是契约)均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。8史尚宽先生认为，依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。9也有学者认为，附随义务是在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。10更有学者认为，广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务;狭义的附随义务，为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务。11
从上述各种定义不难看出，其共同点在于都强调诚实信用原则是附随义务发生的理论基础，主要分歧在于附随义务发生于合同关系的何种阶段，是否存在可独立诉请履行的附随义务。考虑到诚实信用原则是贯彻于合同缔结时、合同履行中和合同履行后整个过程中的一项债法基本原则，附随义务必须能与合同的从给付义务(可独立诉请履行，关于两者之区别见下文)相区别，由此，笔者认为，附随义务是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益，在合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的不得独立诉请履行的作为或不作为的义务。
2.附随义务之主要内容[page]
众所周知，清晰地把握一个概念，在内涵上和外延上都要有界定。上面仅仅是对附随义务的内涵进行界定，因此，我们有必要探讨其外延，也就是说，附随义务主要表现为哪些方面的内容。
附随义务是否存在以及内容如何，由法官依各个具体的债权债务关系的具体时加以判定。根据学者的归纳，附随义务大致有以下数种：12
第一，注意义务。债务人应尽善良管理人或者如同外理自己的事务同样的注意。注意义务的违反，即构成债务违反的责任基础。
第二，告知义务。债务人对有关债权人利益的重大事项负有告知义务。又可分为：(1)使用方法告知义务。例如交付机器，应告知机器的装配、使用及维修方法。(2)瑕疵告知义务。例如赠与物品，应告知赠与物的隐蔽瑕疵。(3)业务上告知义务。例如乘务员应告知车船的到停时间。(4)忠实告知义务。例如受雇人应告知有关劳务的一切重要事项。(5)履行不能告知义务。例如债务人不能履行时，应告知履行不能的原因。
第三，照顾义务。又可分为对债权人的照顾义务、对特定第三人的照顾义务和对标的物的照顾义务。前者了如有多种履行方式时，债务人应选择最方便债权人受领的方式履行;后者例如出卖易碎物品应妥为包装。而对特定第三人的照顾，如出卖药品，应妥为包装，一避免买受人的未成年人子女误服。
第四，说明义务。例如土地使用权的转让方应向受让方说明政府对该土地使用期限或用途的最新规定。
第五，保密义务。例如使用他人秘密技术，应对第三人保守该技术秘密。
第六，忠实义务。例如雇员不向他人泄露雇主的商业秘密。
第七，不作为义务。例如饭馆的出让方不在附近开设同样的营业与受让人竞争。
三、与合同法上其他义务之比较
除了附随义务，合同法上还存在先合同义务、后合同义务、给付义务及不真正义务等义务。那么，附随义务与它们之间存在着何种关系或区别呢?
1. 附随义务与先合同义务、后合同义务
我国台湾学者认为，附随义务于合同关系发展的各个阶段均可发生，在缔约过程中和契约关系终止后，皆有附随义务存在和使用之情形。缔约过程中之附随义务，如照顾、保护缔约对方人身、财产安全之义务，称为先合同义务。契约关系终止后，当事人间亦负有某种作为或不作为义务，如受雇人离职后不得泄露任职期间所掌握之营业机密，房屋出租人于租赁关系消灭后容许承租人于门前适当地方悬挂迁移启事，此种义务称为后合同义务。换言之，台湾地区的学者在构建附随义务理论时，将先合同义务、后合同义务与合同履行过程中的照顾、保护、协作等义务，统称为"附随义务"。13也有学者认为，先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务在义务功能、违反义务的责任等方面存在重大差异，不能将先合同义务、后合同义务纳入附随义务体系。三者差异主要表现在两方面：第一，义务的功能不同。先合同义务、后合同义务之功能主要在于保护相对人之人身及财产上之利益，合同履行中的附随义务除了承担这一功能，还具有辅助实现债权人之给付利益之功能。14第二，义务违反后之责任类型不同。违反先合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任，也区别于违约责任的一种独立的民事责任，有人称之为"合同法上的责任"。后合同义务违反后所承担之责任性质如何，理论界尚无定论，一般认为，违反后合同义务比照违反合同义务，产生债务不履行责任。15而合同履行中附随义务之违反，产生不完全给付，我国学者称为"不完全履行"，该种责任属于违约责任，在违约瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下，构成加害给付，违约责任与侵权责任竟合。16[page]
不难看出，上述的分歧在于附随义务应否包括先合同义务和后合同义务。正如前文对附随义务内涵的界定，笔者认为，我们应从广义上对附随义务进行把握，把附随义务看作是先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务之结合。其理由在于：第一，三者均产生于诚实信用原则，反映了诚实信用原则的要求，有共同的理论基础;第二，三者的具体内容相同，均为注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务和忠实义务;第三，三者均有保护对方人身和财产的利益的功能;第四，违反三者的后果均应承担损害赔偿的民事责任;第五，这种理解，符合合同义务群的完整性和逻辑性，有利于人们学习和使用附随义务;第六，我国《合同法》将附随义务分别在不同的也不相邻的条款中加以规定，是服从整个合同法体系安排的逻辑需要，而不必然表明我国是采用狭义的附随义务概念。当然，在合同关系的不同阶段，附随义务的功能存在差异，附反后的责任性质一不同，但三者的相同点多于不同点。因此，应当把先合同义务和后合同义务归入附随义务的范畴。
2.附随义务与给付义务
给付义务，是指债务人应为一定作为或不作为的义务。给付义务可分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指合同关系所固有的、必备的并决定合同类型的基本义务。如买卖合同的出卖人应交付出卖物并转移该物所有权，买受人应支付价金的义务;所谓从合同义务是指主给付义务以外的、债权人可以独立诉请履行以完全满足给付上利益的义务。如买卖合同的出卖人应将出卖物的使用说明书或辅助性工具交付给买受人的义务。从给付义务仅具有补助主给付义务的功能，不能决定合同的类型。从给付义务主要是基于法定、约定或诚实信用原则而产生。17笔者认为，附随义务与给付义务的关系表现为：
首先，附随义务完全不同于主给付义务。其表现为：(1)从义务的确定性上分析，主给付义务自始确定，并决定着合同关系的类型;附随义务则随着合同关系的发展，因维护合同当事人的利益需要而产生要求相对方为一定作为或不作为的请求权，故附随义务在任何合同关系中均可发生，不受特定合同关系类型的限制。(2)从履行抗辩权上分析，一方未履行主给付义务，相对方有权拒绝履行自己的义务。但是，如果一方既有主给附义务，又有附随义务，在其履行主给付义务而未履行附随义务，且该附随义务与合同目的的实现没有直接关联的情况下，相对方没有同时履行抗辩权。不过，如果这两者之间有着密切联系，则相对方享有同时履行抗辩权。18(3)从解除权上分析，凡一方不履行主给付义务，相对方有权解除合同;而附随义务不履行，债权人原则上不得解除合同，对所受损害可根据不完全给付的规定，请求损害赔偿。19[page]
其次，附随义务也与从给付义务不同。尽管附随义务也具有辅助主给付的功能，但仍有以下区别：(1)从前文对两者的定义可看出，从给付义务得独立诉请履行;而附随义务不得独立诉请履行。(2)从给付义务是典型的合同义务;而附随义务实质上是借助侵权法上的手段来保护糊涂当时人的义务状态，形成所谓的侵权与违约的竞合状态。如产品责任本身就是基于附随义务而发生，其保护的范围包括债权人的人身和财产，故有人称之为安全义务的合同化。20(3)从给付义务旨在使主给付义务得以满足;而附随义务的价值在于实现合同利益的最大化。21
2. 附随义务和不真正义务
不真正义务系理论上之概念，其主要特征是对方通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务一方遭受权利减损或失去利益。称之为"不真正义务"，原因在于其是一种无责任之义务。如《合同法》第119条规定的"当事人一方违约后，对方有采取适当措施防止损害扩大之义务，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"第375条规定的寄存人寄存货币或其他贵重物品的，应当向保管人声明，未履行该生命之义务，在物品毁损、灭失后，无权要求对方按物品本身价值赔偿.22
附随义务与不真正义务的区别在于：其一，附随义务之违反，义务人应向对方承担损害赔偿责任，是属于真正的合同义务，而不真正义务的强度较弱，所以称为"不真正的合同义务";其二，附随义务为当事人共同的法定义务，不仅债务人而且债权人皆负有附随义务，而不真正义务为非违约方的义务;其三，附随义务发生于合同关系的任何阶段，包括缔约合同阶段、合同履行阶段和合同结束后的阶段，而不真正义务只存在于合同履行阶段。23
四、法律特征之分析
通过对附随义务与合同法上其他义务之比较，我们不难看出其法律特征：24
1.地位的从属性。合同关系中的法定义务和约定义务均以明确的法律规定与合同约定为根据，不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义务主要存在于判例学说之中，法律效力较低或者根本不具有法律效力。它衍生或附随于法律义务和约定义务之中，较易被忽视，地位具有明显的从属性。
2.内容的不确定性。与法定义务、约定义务不同，附随义务并非自始确定，亦非当事人约定，而是随着合同的运行、发展，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。它不受合同关系、合同种类和合同性质的拘束，无论何种合同均可发生附随义务，而每个合同关系中附随义务的具体内容又不尽相同。[page]
3.功能的辅助性和保护性。设立附随义务的目的主要在于使当事人利益得到最大的满足，包括给付利益和其他人身、财产利益。因此，辅助实现主给付义务，使债权人的给付利益得到充分满足和保护当事人免遭人身、财产损害是附随义务的两大功能。
4.效力的强制性。从效力上看，附随义务的规定属于强制性条款。因为附随义务的规定是诚信原则的具体体现。诚信原则是强制性条款，由其派生出来的附随义务的规定也就具有了强制性，原则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。当然，附随义务不是诚信原则本身，其强制性还要弱于诚信原则，不是绝对不能排除适用。具体地说，具有辅助功能的损害，依照我国《合同法》第53条的规定，在造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效。
五.附随义务理论之现实意义
作为民法理论中的新兴内容，附随义务的出现，具有如下几个方面的意义25：首先，合同义务由给付义务向附随义务扩展，使合同义务本身趋于完善，形成一个完整的义务群，构成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务"四维"互补的格局，合同法理论也由粗略趋向精致。其次，附随义务完善了法律和合同配置当事人权利义务的结构及机制，使合同订立阶段、履行阶段以及履行完毕各方面的利益的得到了严密的保护与平衡，使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻。再次，附随义务要求合同当事人在交易过程中尽足够的注意，使交易目的获得最大程度的满足，使当事人预期的合同利益、财产和人身都能得到最大可能的保护。
六、适用附随义务理论应注意之问题
对大多数人来说，对我国《合同法》中所体现的附随义务理论的适用还是较为陌生的，因此，笔者认为，有必要澄清以下几个问题：
1.附随义务中的通知义务(即前文所述之告知义务)与含有意思表示的通知行为之区别
通知义务是附随义务的重要内容，我国《合同法》第60条第2款有概括性规定，并在具体条文中得到充分体现，如第180条规定的，供电人因供电设施计划检修等原因，需中断用电时，需事先通知用电人。第380条规定，保管人对仓储物发现有变质或者其他损失的，应当及时通知存货人或仓单持有人。此类通知义务之违反需承担损害赔偿责任，属于附随义务自无疑议。然而《合同法》中的"通知"并非都是附随义务，有一类通知属于当事人一方将行使合同权利之事实告知对方，26典型规定如《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人;第96条规定，当事人一方依93条第2款、第94条规定解除合同的，应当通知对方。此类通知行为与附随义务中的通知义务之根本区别在于：通知行为与权利行使的效力密切相关，不实施通知行为，并不导致对方有权主张损害赔偿。依《合同法》相关规定，如不通知债务人债权转让之事实，债权转让对债务人不发生效力;如不告知对方解除合同之意思表示，不发生合同解除之效果。附随义务中的通知义务之违反，构成不完全履行，产生损害赔偿请求权。27[page]
2. 附随义务行为性质之界定
附随义务的履行行为是否为法律行为呢?附随义务的发生不是依合同当事人在合意中直接表达的内容，而是依法律的有关直接规定而发生，因此，尽管附随义务在当事人的合意中随未直接体现出来，但是法律却通过直接的规定而赋予双方当事人的行为以一定的结果。该情形告诉我们：法律行为的根本观念定位于私法上的自治，因此凡法律行为的主体欲发生私法上的效果，法律即赋予其一定效果。鉴于此，法律行为所生的效果，实质上是行为人通过合意所直接表达的希望发生的效果。但是，这一结果的发生并不意味着履行附随义务行为就是双方法律行为，相反，履行附随义务行为"虽亦由法律与以一定之效果，然与行为人之意思无关行为"28，所以，履行合同中的附随义务，如履行告知义务、协助义务、保护义务等的行为是准法律行为。尽管法律行为与准法律行为均有法律上的效果，但是，作为准法律行为的附随义务履行行为是依法律的直接规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思，故日本学者将产生附随义务的意思表示称为"法律行为之附随的、补充的效果无须当事人之有意思表示也。"29
3. 违反附随义务法律责任之性质
正如前文所述，附随义务在合同关系的各个阶段均可发生，具体包括先合同义务、合同履行中的附岁以为和后合同义务。违反附随义务，皆应承担赔偿损失的法律责任。但必须明确指出，在合同关系的不同阶段违反附随义务的法律责任的性质是不同的。其具体表现为：(1)违反先合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任，也区别于违约责任的一种独立的民事责任，有人称之为"合同法上的责任"。(2)违反合同履行中的附随义务，产生不完全给付，我国学者称为"不完全履行"，该种责任属于违约责任，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下，构成加害给付，导致违约责任与侵权责任竞合。(3)违反后合同义务后所承担之责任性质如何，理论界尚无定论，一般认为，违反后合同义务比照违反合同义务，产生债务不履行责任。
4. 司法实践中法官之自由裁量权
如前所述，附随义务并非自始确定，其是否存在，内容如何，其具体情形应按照诚实信用原则而判定。因此，一旦当事人对是否存在附随义务，或对应履行何种附随义务发生纠纷时，就必然需要通过法官行使自由裁量权来判定。然而，自由裁量权好比一把双刃剑，法官如能理性地、恰如其分地行使，就能弥补制定法的局限，产生锦上添自由裁量权花的效果，使个案公正得以体现。要使民法精神所强调的公平正义能充分显示，要使法治的权威性、严肃性能得到全面维护，笔者认为，在司法实践中，适用附随义务理论时应要注意以下问题：[page]
首先，在司法中，法官在判定合同关系中是否存在附随义务及其内容如何时，也应受到诚实信用原则的制约。由于诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现，其本身也具有抽象性、不确定性和模糊性。因此，我们应制定相应的操作规则，并使之制度化、科学化，以程序来规范和保证适用附随义务的正确性、公正性;同时，法官在要求当事人承担相应附随义务时，还须注意"度"的把握。
其次，考虑到附随义务理论的形成与发展均源自判例的研究，因此，法官必须加强对适用附随义务理论相关案件的研究，形成一套理论体系，从而使自由裁量权的运用有章可循，使法律的公正得以保障。
七.结语
附随义务是合同法上一项非常重要的义务，为保护合同当事人之利益不可或缺。因此，在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中，以合同为核心的交易活动日益频繁复杂，正确认识和把握附随义务，重视并实践附随义务，对于促进交易，发展经济必将起到积极的作用。这也是本文探讨附随义务目的之所在。
